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설문 2 (3-2) · 설문 3 (2-4)
설문 2 (3-2) · 설문 3 (2-4)
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〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
제3문의 사실관계와 설문 1·2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
특정유증을 받은 甲의 이전등기청구와 항소심에서 추가한 제2의 소
설문 1 · 2 · 3 (30점)○丙, 사망 시 자기 소유 재산 중 A 토지를 甲에게 유증한다는 유언.
○丙 사망 후 상속인 乙이 A 토지 상속등기 경료.
○甲, 乙 상대 A 토지 소유권이전등기절차 이행청구의 소(제1의 소) 제기 → 제1심 청구기각, 甲 항소.
○항소심 계속 중 甲은 A 토지가 지자체 공공사업으로 수용될지 모른다는 소식을 듣고 같은 절차에서 乙 상대 수용 시 변론종결 당시 시가에 따른 금원 지급을 구하는 소(제2의 소) 추가 신청.
제3문
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 항소심에서 대상청구를 추가할 수 있는 이유
제1의 소가 항소심 계속 중일 때 이러한 제2의 소를 추가하는 것이 가능한 이유를 설명하시오.
2
10점설문 2 · 수용 미확정 상태에서 제2의 소를 제기할 수 있는 이유
항소심에서 변론을 종결할 때까지 A 토지의 수용 여부는 확정되지 못할 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 이러한 제2의 소를 제기할 수 있는 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 3 이행의 소의 이익에 3-2로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 제2의 소에만 상고한 경우 제1의 소의 확정 여부
항소법원은 심리 후 두 개의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다. 乙은 이 가운데 제2의 소에 대한 판결에만 상고하였다. 이 경우 甲은 ‘제1의 소에 대한 판결에는 상고하지 않았으므로 확정되었다’는 이유로 A 토지에 대한 소유권이전등기절차를 실행할 수 있는지 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-4로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제61회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제7편 사례 2-3·제6편 2-7·제5편 2-18, 제2문은 제1편 사례 3-16·3-19, 제4문은 제4편 사례 2-2·제5편 1-5에 있습니다.
사례형 · 항소심에서의 대상청구 추가 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 청구
관계도(축척 아님)특정유증 · 제1의 소(현재이행)제2의 소(대상청구 · 장래이행)상속
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실丙 사망
丙이 A 토지를 甲에게 유증한다는 유언을 남기고 사망 · 상속인 乙이 A 토지 상속등기→ 특정유증 → 재산은 일단 상속인에게 귀속, 수유자는 유증의무자에게 이행을 구하는 채권만 취득(2007다22859 [1])
제1심
甲이 乙을 상대로 A 토지 소유권이전등기절차 이행청구(제1의 소) → 청구기각, 甲 항소→ 제1의 소 = 현재의 급부청구
항소심
수용 소식을 듣고 같은 절차에서 수용 시 변론종결 당시 시가 상당 금원의 지급을 구하는 제2의 소 추가 설문 1→ 구청구를 유지한 채 신청구를 더하는 추가적 변경 → 제262조 ①의 요건, 항소심에서는 제408조로 준용
3
설문의 쟁점 구조
제1의 소가 항소심에 계속 중일 때 제2의 소를 추가할 수 있는 이유는 무엇인가 10점
쟁점 ①추가적 변경의 요건
전제 사실청구기초가 바뀌지 않는 한도에서 변론종결 때까지, 소송절차를 현저히 지연시키지 않으면 청구를 바꿀 수 있다(제262조 ①)
전제 사실항소심에도 준용되고(제408조) 청구기초가 같으면 피고의 동의가 필요 없다
물음항소심에서 추가 가능한가→ 요건을 갖추면 가능
쟁점 ②청구기초와 지연
전제 사실두 청구 모두 丙의 유증과 A 토지를 둘러싼 같은 분쟁에서 나온다
전제 사실수용 시가 산정 외에는 종전 소송자료를 그대로 쓸 수 있어 현저한 지연이 없다(2017다211146 대비)
물음청구기초는→ 동일 · 지연 없음
쟁점 ③병합 형태
전제 사실본래적 급부청구에 그 이행불능·집행불능에 대비한 전보배상을 부가한 대상청구다
전제 사실현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합으로 허용된다(75다450 · 2011다30666)
물음결론은→ 단순병합으로 추가 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심에서 청구가 기각되어 甲이 항소한 뒤에 제2의 소를 추가하게 했다. 항소심에서의 청구 변경(제408조 준용)과 심급 문제를 함께 묻는 장치다. 청구기초가 같으면 피고의 동의 없이도 항소심에서 추가할 수 있다.
b
새 청구를 「같은 절차에서」 「추가」한다고 했다. 구청구를 유지하므로 교환적 변경과 달리 구청구의 취하·동의 문제가 생기지 않는다(원문 해설 각주).
c
제2의 소의 내용을 「수용 시 변론종결 당시 시가에 따른 금원」으로 정했다. 본래적 급부에 갈음하는 전보배상, 곧 대상청구다. 대상금액은 사실심 변론종결 당시의 가격으로 산정한다(75다450 나.).
d
배점이 10점이다. 추가적 변경의 요건(제262조 ①·제408조) → 사안 포섭(청구기초·지연·시기) → 병합 형태(단순병합) → 결론 순으로 쓴다. 장래이행의 요건은 설문 2에서 본격적으로 다룬다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소심에서의 대상청구 추가 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
본래적 급부청구에 대상청구를 병합하는 것이 현재·장래 급부의 단순병합으로 허용된다는 판결과, 청구 변경의 두 요건(청구기초 · 현저한 지연)에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
청구기초 동일 · 변론종결 전 · 현저한 지연 ✗
원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서 변론종결 때까지 청구를 추가할 수 있고 항소심에서도 같다. 새 청구의 심리로 소송절차가 현저히 지연되면 법원은 변경을 허용하지 않는 결정을 할 수 있다.
제262조 ① · 제408조 · 2017다211146
쟁점 ② · 병합 형태
대상청구는 현재·장래 급부의 단순병합
본래적 급부청구에 그 이행불능·집행불능에 대비한 전보배상을 부가한 대상청구는 본래적 급부청구권의 현존을 전제로 하므로, 두 청구의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합으로 허용된다.
75다450 나. · 2011다30666, 30673 [1]
쟁점 ③ · 사익적 요건
청구기초의 변경은 이의 없는 응소로 치유
청구기초의 동일성은 피고의 방어권을 위한 요건이어서 피고가 지체 없이 이의하지 않고 본안 변론을 하면 책문권을 잃는다. 이 사안은 청구기초가 같아 이 문제도 생기지 않는다.
81다546 · 원문 해설 각주
계보
판례의 흐름
대상청구 = 단순병합1975
75다450
대상청구 = 현재·장래 급부의 단순병합
2011
2011다30666
예비적으로 붙여도 둘 다 판단
2024
2021다239905
대상적 급부 = 전보배상 · 단순병합 재확인
쟁점 ①·②
대상청구의 추가와 병합 형태
민사소송법 제262조 · 제253조리딩대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결[근저당권말소회복등기등·근저당권말소]
[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다. …
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 대상청구 병합의 허용과 그 성질(현재·장래 급부의 단순병합)을 판시하였다.
·요지 뒷부분 — 대상청구를 「예비적」으로 붙였더라도 병합 형태는 청구의 성질로 정해지므로 본래적 청구를 인용하면서 대상청구 판단을 생략할 수 없다(원문 해설 각주의 부진정 예비적 병합과의 구별).
→甲의 제1의 소(이전등기)와 제2의 소(수용 대비 전보배상)는 본래적 급부청구와 대상청구의 관계다 → 단순병합으로 같은 절차에서 함께 심판받을 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결(공1975, 8461), 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610), 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 · 판결요지 [1] 전문
최초대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결[소유권이전등기]
나. 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.
·원문 해설 각주가 드는 판결로, 대상청구를 현재·장래 급부의 단순병합으로 본 최초의 판시다.
·대상금액의 산정 시기를 사실심 변론종결 당시의 가격으로 정하였다 — 甲이 「변론종결 당시 시가」를 구한 것은 이 법리에 맞춘 청구취지다.
→甲의 제2의 소는 수용으로 이전등기가 불능이 될 때에 대비한 전보배상 청구 → 항소심 변론종결 당시 A 토지 시가로 금액을 정한다.
판결요지 나. 전문(수록문에 참조조문·참조판례 없음)
대비대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다211146 판결[손해배상(기)]
… 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있지만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 허용되지 않는다(민사소송법 제262조 제1항). 청구의 변경이 있는 경우에 법원은 새로운 청구를 심리하기 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 없고 별도의 증거제출과 심리로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 이를 허용하지 않는 결정을 할 수 있다.
·원문 해설 각주가 「참조」로 드는 판결이다. 소송절차의 현저한 지연이 없을 것은 신속·경제라는 공익을 위한 요건이어서, 법원이 이를 이유로 변경을 불허할 수 있다.
·반대로 청구기초의 동일성은 피고를 위한 요건이어서 이의 없는 응소로 치유된다(다음 카드).
→제2의 소는 같은 유증·같은 토지에 관한 청구여서 종전 소송자료를 대부분 이용할 수 있다 → 현저한 지연에 해당하지 않는다.
참조조문 민사소송법 제262조 제1항, 제263조 · 참조판례 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다89287, 89294 판결 · 판결요지 발췌
동지대법원 1982. 1. 26. 선고 81다546 판결[대여금]
청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체 없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다.
·원문 해설 각주의 「청구기초의 동일성은 사익적 요건이어서 이의 없이 응소하면 책문권 상실로 치유된다」에 대응하는 판결이다(보강).
·판결 당시 참조조문은 구 민사소송법 제235조(현행 제262조)·제140조(현행 제151조)다.
→이 사안은 청구기초가 같으므로 치유를 따질 필요가 없다. 설령 청구기초가 달랐더라도 乙이 이의 없이 응소하면 변경은 적법해진다.
참조조문 민사소송법 제235조, 제140조(구법) · 참조판례 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1339 판결 · 판결요지 전문
보충
특정유증과 대상청구의 연결
등기청구권이 있어야 대상청구도 선다
·특정유증에서 유증 목적 재산은 일단 상속인에게 귀속하고 수유자는 유증의무자(상속인)에게 이행을 구하는 채권만 취득한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 요지 [1]). 甲이 乙에게 이전등기를 구하는 근거가 여기에 있다.
·대상청구는 본래적 급부청구권의 현존을 전제로 하므로, 제1의 소의 등기청구권이 인정되어야 제2의 소도 인용될 수 있다. 제1심이 제1의 소를 기각한 이 사안에서 두 청구가 함께 항소심의 심판을 받는 이유다.
·교환적 변경과 달리 추가적 변경에서는 구청구가 취하되지 않으므로 소취하에 대한 피고의 동의를 따질 여지가 없다(원문 해설 각주).
→제2의 소는 제1의 소와 청구기초가 같고 절차를 현저히 지연시키지 않으므로 항소심에서도 청구의 추가적 변경(제262조 ①·제408조)으로 추가할 수 있고, 두 청구는 현재·장래 급부의 단순병합이 된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. ②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제262조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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