제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-4. 사례 : 〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-3) · 설문 2 (3-2)
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〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
제3문의 사실관계와 설문 1·2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
특정유증을 받은 甲의 이전등기청구와 항소심에서 추가한 제2의 소
설문 1 · 2 · 3 (30점)○丙, 사망 시 자기 소유 재산 중 A 토지를 甲에게 유증한다는 유언.
○丙 사망 후 상속인 乙이 A 토지 상속등기 경료.
○甲, 乙 상대 A 토지 소유권이전등기절차 이행청구의 소(제1의 소) 제기 → 제1심 청구기각, 甲 항소.
○항소심 계속 중 甲은 A 토지가 지자체 공공사업으로 수용될지 모른다는 소식을 듣고 같은 절차에서 乙 상대 수용 시 변론종결 당시 시가에 따른 금원 지급을 구하는 소(제2의 소) 추가 신청.
제3문
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 30점1
10점설문 1 · 항소심에서 대상청구를 추가할 수 있는 이유
제1의 소가 항소심 계속 중일 때 이러한 제2의 소를 추가하는 것이 가능한 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-3으로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 수용 미확정 상태에서 제2의 소를 제기할 수 있는 이유
항소심에서 변론을 종결할 때까지 A 토지의 수용 여부는 확정되지 못할 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 이러한 제2의 소를 제기할 수 있는 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 3 이행의 소의 이익에 3-2로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 제2의 소에만 상고한 경우 제1의 소의 확정 여부
항소법원은 심리 후 두 개의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다. 乙은 이 가운데 제2의 소에 대한 판결에만 상고하였다. 이 경우 甲은 ‘제1의 소에 대한 판결에는 상고하지 않았으므로 확정되었다’는 이유로 A 토지에 대한 소유권이전등기절차를 실행할 수 있는지 검토하시오.
출처: 2024년도 제61회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제7편 사례 2-3·제6편 2-7·제5편 2-18, 제2문은 제1편 사례 3-16·3-19, 제4문은 제4편 사례 2-2·제5편 1-5에 있습니다.
사례형 · 일부 청구에만 상고한 경우 나머지의 이심과 확정 시기 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 3.
1
상고의 범위와 제1의 소의 운명
이심과 심판의 구별乙의 상고(불복 부분)이심만 되는 부분
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실항소심
제1의 소(이전등기)와 제2의 소(대상청구)를 모두 인용→ 두 청구는 단순병합 — 하나의 전부판결
상고
乙이 제2의 소에 대한 판결에만 상고 설문 3→ 상소불가분 → 제1의 소 부분도 상고심에 이심되어 확정이 차단된다 · 심판범위는 불복한 제2의 소 부분
상고심 계속 중
甲: 「제1의 소 판결은 확정되었다」며 A 토지 이전등기 실행 시도→ 제1의 소 부분은 상고심 판결 선고와 동시에 확정된다 → 지금은 미확정 → 의사진술 의제(민사집행법 제263조 ①)도 없다
3
설문의 쟁점 구조
乙이 제2의 소에만 상고한 경우 甲은 제1의 소 판결로 이전등기를 실행할 수 있는가 10점
쟁점 ①이심의 범위
전제 사실일부만 상소해도 상소불가분의 원칙상 판결 전부가 상소심에 이심되고 확정이 차단된다(66다711)
전제 사실두 청구는 단순병합이지만 하나의 전부판결로 선고되었다
물음제1의 소도 이심되나→ 이심된다
쟁점 ②확정 시기
전제 사실상소심의 심판범위는 불복한 한도로 제한된다(제415조 · 제425조)
전제 사실심판대상이 되지 않은 부분은 소급하지 않고 상소심 판결 선고와 동시에 확정된다(2018다221867 [1])
물음제1의 소는 언제 확정되나→ 상고심 판결 선고 때
쟁점 ③등기의 실행
전제 사실이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 확정되어야 의사표시가 의제된다(민사집행법 제263조 ①)
전제 사실그래서 가집행선고도 허용되지 않는다
물음결론은→ 미확정 → 등기 실행 불가
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소법원이 두 청구를 「전부 인용」하게 했다. 乙에게 두 부분 모두 불복할 이익이 있었음에도 한 부분만 상고했다는 구조를 만든다.
b
乙이 제2의 소에 대한 판결에만 상고하게 했다. 상소불가분(이심 범위)과 불복 범위(심판 범위)가 갈리는 전형적 장면이다.
c
甲의 주장을 「상고하지 않았으므로 확정되었다」로 적었다. 확정 시기에 관한 판례(상소심 판결 선고시설)를 정면으로 묻는 장치다. 소급 확정이 아니다.
d
배점이 10점이다. 이심의 범위 → 심판의 범위 → 확정 시기 → 이전등기 판결의 집행(의사진술 의제) → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 일부 청구에만 상고한 경우 나머지의 이심과 확정 시기 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례
일부만 상소한 경우 이심의 범위와 심판의 범위가 갈리고, 심판대상이 되지 않은 부분은 상소심 판결 선고 때 확정된다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이심
일부 불복에도 전부 이심 · 확정 차단
청구의 일부에 대하여만 상소하여도 불복하지 않은 부분까지 상소심에 이심되고 그 확정이 차단된다. 다만 불복하지 않은 부분은 상소심의 심판범위가 되지 않는다.
66다711 · 2018다221867 [1]
쟁점 ② · 확정 시기
심판대상 밖 부분은 상소심 판결 선고 때 확정
상소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 소급하여 확정되는 것이 아니라 상소심 판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
2018다221867 [1] · 2005다67971(이유 1.)
쟁점 ③ · 집행
이전등기 판결은 확정되어야 의사표시 의제
의사의 진술을 명한 판결은 확정된 때에 의사를 진술한 것으로 보므로, 확정 전의 이전등기 판결로는 등기를 실행할 수 없다.
민사집행법 제263조 ①
쟁점 ①·②
이심의 범위와 확정 시기
민사소송법 제415조 · 제425조리딩대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결[손해배상(기)]
[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다. …
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 이심의 범위(청구 전부)와 심판의 범위(불복한 한도), 심판대상이 되지 않은 부분의 확정 시기(상소심 판결 선고 때)를 한 문장에 담았다.
·요지는 항소에 관한 것이지만, 상고심에도 항소심 절차가 준용되므로(제425조) 같은 법리가 적용된다(다음 카드 2005다67971은 상고심의 예).
→乙의 상고로 제1의 소 부분도 상고심에 이심되어 확정이 차단된다 → 제1의 소 부분은 상고심 판결 선고와 동시에 확정된다 → 상고심 계속 중인 지금은 미확정이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결 · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다67971 판결[손해배상(기)]
… 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도, 부대상고도 하지 않은 경우 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판 범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(…).
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1](피고만 상고한 경우 상고심과 환송 후 원심의 심판 범위)에 대응하는 판결 이유 1.을 옮겼다.
·상고심의 심판대상이 되지 않은 부분은 상고심 판결(여기서는 파기환송판결)의 선고와 동시에 확정된다 — 상고심에서의 확정 시기를 보여 주는 예다.
→乙은 제1의 소 부분에 상고도 부대상고도 하지 않았다 → 그 부분은 상고심의 심판대상이 아니고, 상고심 판결 선고 때 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제415조, 제425조, 제431조, 제436조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결(공2002상, 348) · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
최초대법원 1966. 6. 28. 선고 66다711 판결[가옥명도등]
가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구 부분은 불복항소의 대상이 되어 있지 아니하므로 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 그 확정이 차단되므로 일정한 제한하에서라면 항소심에서 그 청구부분에 대하여도 변경할 수 있는 것이다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 병합된 두 청구 중 한 청구에 대하여만 불복하여도 다른 청구 부분이 함께 이심되어 확정이 차단된다고 하였다.
·「일정한 제한하에서」 변경할 수 있다는 것은 상대방의 부대상소 등으로 불복 범위가 넓어지는 경우를 가리킨다 — 부대상소는 심판 범위의 제한을 되돌리는 장치다(원문 해설 각주).
→가옥명도와 손해배상의 병합처럼, 이전등기(제1의 소)와 대상청구(제2의 소)의 병합에서도 제2의 소에만 상고하면 제1의 소 부분이 함께 이심되고 확정이 차단된다.
참조조문 민사소송법 제471조 제1항(구법) · 판결요지 전문
보충
왜 소급 확정이 아닌가
상소심 판결 선고시설
·상소불가분은 하나의 전부판결을 부분마다 따로 확정시키지 않으려는 원칙이고, 심판 범위의 제한은 처분권주의가 상소심에 나타난 결과다. 그래서 이심의 범위와 심판의 범위가 나뉜다(원문 해설 각주).
·항소심에서는 변론이 종결된 뒤에도 재개될 수 있고 상고심에서도 직권조사사항은 주장이 없어도 판단하여야 하므로(제434조), 판결 선고 때를 확정 시기로 삼는다. 부대상소를 할 수 없게 된 때 확정된다는 상소심 변론종결시설도 있다(원문 해설 각주).
·제1의 소가 확정되지 않은 이상 甲은 이를 근거로 등기를 신청할 수 없고, 이전등기 판결에는 가집행선고도 붙일 수 없다(민사집행법 제263조 ①).
→乙이 제2의 소에만 상고하였어도 제1의 소 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 함께 이심되어 확정이 차단되고, 상고심 판결 선고와 동시에 확정된다. 지금은 확정되지 않았으므로 甲은 A 토지에 대한 소유권이전등기절차를 실행할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제425조항소심절차의 준용 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.
민사집행법 제263조의사표시의무의 집행 ①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사집행법 제263조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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