제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 3 이행의 소의 이익
3-2. 사례 : 〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (4-3) · 설문 3 (2-4)
설문 1 (4-3) · 설문 3 (2-4)
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〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
제3문의 사실관계와 설문 1·2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
특정유증을 받은 甲의 이전등기청구와 항소심에서 추가한 제2의 소
설문 1 · 2 · 3 (30점)○丙, 사망 시 자기 소유 재산 중 A 토지를 甲에게 유증한다는 유언.
○丙 사망 후 상속인 乙이 A 토지 상속등기 경료.
○甲, 乙 상대 A 토지 소유권이전등기절차 이행청구의 소(제1의 소) 제기 → 제1심 청구기각, 甲 항소.
○항소심 계속 중 甲은 A 토지가 지자체 공공사업으로 수용될지 모른다는 소식을 듣고 같은 절차에서 乙 상대 수용 시 변론종결 당시 시가에 따른 금원 지급을 구하는 소(제2의 소) 추가 신청.
제3문
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 30점1
10점설문 1 · 항소심에서 대상청구를 추가할 수 있는 이유
제1의 소가 항소심 계속 중일 때 이러한 제2의 소를 추가하는 것이 가능한 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-3으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 수용 미확정 상태에서 제2의 소를 제기할 수 있는 이유
항소심에서 변론을 종결할 때까지 A 토지의 수용 여부는 확정되지 못할 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 이러한 제2의 소를 제기할 수 있는 이유를 설명하시오.
3
10점설문 3 · 제2의 소에만 상고한 경우 제1의 소의 확정 여부
항소법원은 심리 후 두 개의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다. 乙은 이 가운데 제2의 소에 대한 판결에만 상고하였다. 이 경우 甲은 ‘제1의 소에 대한 판결에는 상고하지 않았으므로 확정되었다’는 이유로 A 토지에 대한 소유권이전등기절차를 실행할 수 있는지 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-4로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제61회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제7편 사례 2-3·제6편 2-7·제5편 2-18, 제2문은 제1편 사례 3-16·3-19, 제4문은 제4편 사례 2-2·제5편 1-5에 있습니다.
사례형 · 수용 미확정 상태의 대상청구와 장래이행의 소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 대상청구의 구조
조건 성취 순서甲의 청구乙의 다툼
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
乙이 甲의 이전등기청구를 다투어 청구기각 판결을 받음→ 등기의무를 둘러싼 분쟁이 이미 소송으로 계속 — 임의이행을 기대하기 어렵다
항소심
A 토지의 수용 여부가 변론종결 때까지 확정되지 못할 것으로 예상됨 설문 2→ 수용은 대상청구권이 현실화되는 조건 — 조건 미성취 청구권이므로 장래이행의 소(제251조)
장래
수용되면 이전등기의무가 이행불능·집행불능 → 변론종결 당시 시가 상당의 전보배상→ 대상금액은 사실심 변론종결 당시 본래적 급부의 가격(75다450 나.)
3
설문의 쟁점 구조
수용 여부가 확정되지 않았는데도 제2의 소를 제기할 수 있는 이유는 무엇인가 10점
쟁점 ①장래이행의 소
전제 사실대상청구는 이행불능·집행불능이라는 장래의 사정에 대비한 청구여서 장래이행의 소다
전제 사실기초관계가 변론종결 당시 존재·계속 예상 + 미리 청구할 필요가 있어야 한다(2022다286786 [1])
물음제2의 소의 성질은→ 정지조건부 장래이행의 소
쟁점 ②청구적격
전제 사실甲은 丙의 유증으로 乙에 대한 등기청구권을 이미 취득하였다
전제 사실수용이 미확정이라는 것은 장래이행의 소를 이용하는 이유 그 자체다(원문 해설 각주)
물음청구적격은→ 있다
쟁점 ③미리 청구할 필요
전제 사실채무자의 무자력·장래 불능 우려만으로는 부족하다(2000다25576)
전제 사실乙이 제1심부터 등기의무를 다투어 항소심까지 분쟁이 계속 중이다
물음결론은→ 필요성 인정 → 제2의 소 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「변론을 종결할 때까지 수용 여부는 확정되지 못할 것」이라고 못 박았다. 현재이행의 소로는 청구할 수 없게 해 장래이행의 소(제251조)의 요건을 정면으로 묻는 장치다.
b
乙이 제1심에서 이전등기청구를 다투어 이긴 상태로 설정했다. 「채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투는」 사정을 사실관계에 심어 미리 청구할 필요를 긍정하게 한다.
c
수용 가능성을 「소식을 들은」 정도로 두었다. 청구적격은 기초관계의 현존과 개연성으로 판단한다. 수용의 확정은 필요 없다.
d
배점이 10점이다. 장래이행의 소의 두 요건(청구적격·미리 청구할 필요) → 대상청구에의 적용 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 수용 미확정 상태의 대상청구와 장래이행의 소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
장래이행의 소의 요건(청구적격 · 미리 청구할 필요)을 정리한 판결과, 이전등기청구에 부가한 대상청구는 불능을 기다리지 않고 미리 할 수 있다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
기초관계 현존·계속 + 미리 청구할 필요
장래이행의 소가 적법하려면 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그 상태가 계속될 것이 확실히 예상되어야 하며, 미리 청구할 필요가 인정되어야 한다.
2022다286786 [1] · 95누4902, 4919 [3]
쟁점 ② · 필요성
무자력·불능 우려만으로는 부족
미리 청구할 필요는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기 도래나 조건 성취 때 임의이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 무자력으로 집행이 곤란해지거나 이행불능에 빠질 사정만으로는 인정되지 않는다.
2000다25576
쟁점 ③ · 대상청구
불능을 요건으로 하지 않고 대비하여 미리
부동산소유권 이전등기청구에 부가한 대상청구는 본래적 급부의 이행불능·집행불능을 요건으로 하는 것이 아니라 그에 대비하여 본래적 급부청구와 함께 미리 청구하는 것으로 허용된다.
2010다77781(이유 3.) · 2021다239905
쟁점 ①·②·③
장래이행의 소의 요건과 대상청구
민사소송법 제251조리딩대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다286786 판결[건물인도]
[1] 이행의 소는 청구권의 이행기가 도래한 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 이행기가 도래하더라도 채무자가 임의이행을 거부할 것이 명백히 예상되는 상황과 같이 예외적으로 채권자로 하여금 이행기에 이르러 소를 제기하게 하는 것보다 미리 집행권원을 확보하게 함으로써 이행기가 도래하면 곧바로 강제집행을 할 필요가 인정되는 경우를 대비하여 민사소송법 제251조에서 ‘장래이행의 소’를 정하였다. 장래이행의 소가 적법하기 위해서는 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하여야 하고, 그 상태가 계속될 것이 확실히 예상되어야 하며, 미리 청구할 필요가 인정되어야만 한다. 그런데 장래이행의 소는 통상적인 이행의 소의 예외에 해당하는 것일 뿐 채무자의 무자력에 따른 강제집행의 곤란에 대비하기 위해 마련된 것이 아니다. … 따라서 장래이행의 소의 적법 여부는 엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주가 청구적격의 뜻으로 인용한 판결이다. 장래이행의 소의 세 요건과 「엄격한 기준에 따른 신중한 판단」을 요지에 정리하였다.
·요지 [2]는 항소심에서 예비적으로 추가한 장래의 건물인도 청구에 「미리 청구할 필요」가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례다 — 쌍무계약의 이행기 전 집행권원 확보에 신중하라는 취지다.
→甲의 등기청구권은 변론종결 당시 이미 존재하고, 乙이 이를 다투는 상태가 계속되고 있다 → 청구적격과 미리 청구할 필요를 모두 갖춘다.
참조조문 [1] 민사소송법 제251조 · 참조판례 [1] 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결(공2000하, 2013) · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902, 4919 판결[환지예정지지정처분취소·손해배상]
[3] 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다. …
·원문 해설 각주가 청구적격의 두 표지(기초관계의 현존 · 계속의 예상)의 근거로 드는 판결이다.
·요지 [4]는 환지 및 체비지가 확정되지 않아 손해배상청구권의 성부·범위를 확실히 예측할 수 없으면 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못한다고 본 사례다 — 이 사안은 등기청구권이라는 기초관계가 이미 성립해 있다는 점에서 다르다.
→「조건부 청구권」에 관한 장래이행의 소 — 수용을 조건으로 하는 甲의 대상청구가 여기에 해당한다.
참조조문 [3] 민사소송법 제229조(구법, 현행 제251조) · 참조판례 [3] 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결(공1987, 1623), 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결(공1991, 2021), 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다13332 판결(공1993하, 2379) · 판결요지 [3] 전문
대비대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결[구상금등]
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 미리 청구할 필요의 뜻을 「채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투는 경우」로 정하고, 무자력·이행불능의 우려만으로는 부족하다고 하였다.
·필요성을 긍정하는 표지(채무자의 다툼)와 부정하는 표지(무자력 우려)를 한 판결에서 대비할 수 있다.
→乙은 제1심부터 등기의무 자체를 다투고 있다 → 수용으로 조건이 성취되어도 임의이행을 기대할 수 없다 → 미리 청구할 필요가 있다.
참조조문 민사소송법 제229조(구법, 현행 제251조) · 참조판례 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결(공1991, 2021), 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다13332 판결(공1993하, 2379), 대법원 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결(공1994상, 59) · 판결요지 전문
동지대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다77781 판결[매매대금등]
… 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(…). … 앞서 본 법리에 의하면, 부동산소유권 이전등기청구에 전보배상을 부가하여 소구하는 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 이행불능 또는 집행불능을 요건으로 하는 것이 아니라, 본래적 급부청구가 이행불능 또는 집행불능이 되는 경우에 대비하여 미리 청구하는 것으로 본래적 급부청구와 함께 청구하는 것이 허용된다고 할 것이다. …
·원문 해설 각주가 「참조」로 드는 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1](부동산소유권 이전등기청구에 부가하여 전보배상을 미리 청구하는 것이 허용되는지 — 적극)에 대응하는 판결 이유 3.을 옮겼다.
·원심은 이행불능·집행불능의 염려가 없다며 전보배상 청구를 「미리 청구할 필요가 없어 부적법」하다고 보았으나, 대법원은 압류 등으로 불능이 될 가능성을 고려하면 미리 청구할 수 있다며 파기하였다.
→수용으로 甲의 등기청구가 불능이 될 가능성이 있다 → 수용이 실제로 일어나기 전이라도 대상청구를 이전등기청구와 함께 할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 · 판결요지 미수록(이유 3. 발췌)
보충
「미확정」이 오히려 이유다
장래이행의 소를 쓰는 까닭
·수용 여부가 아직 확정되지 않았다는 사정은 개연성 판단을 가로막는 장애가 아니라 장래이행의 소를 이용하는 이유 그 자체다(원문 해설 각주).
·대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 한다. 따라서 제1의 소의 등기청구권이 부정되면 제2의 소도 함께 배척된다 — 두 청구가 단순병합이어서 법원은 둘 다 판단한다.
·대상적 급부의 성질은 이행불능(민법 제390조) 또는 이행지체(민법 제395조)로 인한 전보배상이고, 본래적 급부청구와 사실심 변론종결 후 발생하는 대상적 급부청구의 병합은 단순병합이다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021다239905 판결).
→제2의 소는 수용을 정지조건으로 하는 장래이행의 소로서 등기청구권이라는 기초관계가 현존하여 청구적격이 있고, 乙이 등기의무를 다투어 임의이행을 기대할 수 없으므로 미리 청구할 필요도 있다. 수용이 미확정이라도 제1의 소에 병합하여 제기할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제1074조유증의 승인, 포기 ①유증을 받을 자는 유언자의 사망후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있다. ②전항의 승인이나 포기는 유언자의 사망한 때에 소급하여 그 효력이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제61회(2024) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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