같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2-가 (3-14) · 설문 2-나 (3-15)
설문 2-가 (3-14) · 설문 2-나 (3-15)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
X토지 매매와 이전등기 거절
공통○甲, 주택 신축을 위해 2019. 2. 2. 乙로부터 그 소유 X토지를 12억 원에 매수.
○잔금지급·토지인도는 2019. 3. 3.에 하되, 甲의 세금관계상 이전등기는 잔금일 후 甲이 요구하는 날에 마치기로 함(통지는 7일 전).
○위 3. 3. 인도·잔금지급 완료.
○세금문제가 해소되어 甲이 2019. 9. 9. 乙에게 이전등기를 요청했으나 乙 불응, 그 후 몇 차례 독촉에도 무반응.
(이하의 각 사실관계는 독립적임)
문제 2의 사실관계
무권대리 주장과 예비적 피고 丁의 추가
설문 2-가 · 2-나○[丙 앞으로 이전등기가 마쳐지지는 않은 경우임] 甲, 乙 상대 X토지에 관해 2019. 2. 2. 매매 원인 소유권이전등기청구의 소 제기.
○乙 주장: 위 매매계약은 모르는 일이고, X토지를 관리하던 동생 丁이 무권한으로 乙의 대리인을 자처하며 甲과 체결한 것.
○甲은 乙 주장이 받아들여질 경우에 대비해 丁에 대한 손해배상 예비적 청구 추가.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
검토 대상20점설문 1 · 제3자 명의 등기 말소청구와 이행불능인 이전등기청구의 피고적격
甲이 확인한 결과, 乙은 이미 2019. 12. 1.에 X토지를 丙에게 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 乙을 상대로 ① 丙 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 및 ② 2019. 2. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하려 한다. 甲이 乙을 피고로 위 ① 또는 ②의 소를 제기하는 경우, 각 소는 소송절차상 적법한가?
2-가
15점설문 2-가 · 무권대리 인정 시 주위적·예비적 피고에 대한 판결주문
법원이 심리한 결과 丁에게 乙을 대리할 권한이 없다고 판단된다면, 법원의 판결주문은 어떠해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-14로 실려 있습니다.
2-나
25점설문 2-나 · 예비적 피고만 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지의 예외
乙을 주위적 피고로, 丁을 예비적 피고로 한 위 소송에서 乙에 대한 청구기각 및 丁에 대한 청구인용의 제1심판결이 선고된 후에, 丁만 항소를 하고 甲은 항소를 하지 않았다. 항소심은 위 매매계약 당시 丁에게 대리권이 있었다는 확신을 갖게 되었다. 항소심이 제1심 판결을 변경하여 甲의 乙에 대한 청구를 인용할 수 있는지 여부 및 그 논거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-15로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 기초사실에 설문 자체의 사실(丙 앞 이전등기)을 더한 물음이고, 설문 2-가·2-나는 「문제 2의 사실관계」를 전제로 합니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 이 편 사례 1-11에 있습니다.
사례형 · 제3자 명의 등기 말소청구와 이행불능인 이전등기청구의 피고적격 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
매수인 甲·매도인 乙·제2매수인 丙
청구별甲의 매매 · 이행의 소乙의 이중매도 · 부적법한 말소청구적법한 소의 본안 처리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 2. 2.
甲, 乙로부터 X토지를 12억 원에 매수 — 이전등기는 잔금일 후 甲이 요구하는 날→ 2019. 3. 3. 인도·잔금지급 완료
2019. 9. 9.
甲의 이전등기 요청 — 乙 불응, 이후 독촉에도 무반응→ 매도인 乙의 소유권이전등기의무 이행지체
2019. 12. 1.
乙, X토지를 丙에게 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기→ 이중매매 — 丙 명의 등기가 마쳐져 乙의 甲에 대한 이전등기의무는 사회통념상 이행불능이 된다(원문 해설)
소 제기
甲, 乙을 피고로 ① 丙 명의 등기의 말소 ② 매매 원인 이전등기 청구 설문 1→ ① 등기의무자가 아닌 乙 상대 말소청구는 부적법 각하, ② 이전등기청구는 적법하나 이행불능으로 기각
3
설문의 쟁점 구조
매도인 乙을 피고로 한 제3자 명의 등기 말소청구와 매매 원인 이전등기청구는 각각 소송절차상 적법한가 20점
쟁점 ①말소등기청구의 피고적격
전제 사실말소를 구하는 등기는 丙 명의의 소유권이전등기다
전제 사실그 말소로 형식상 불이익을 받는 자는 등기명의인 丙이다
물음乙을 피고로 한 말소청구의 소는→ 부적법 — 피고적격 없음
쟁점 ②이전등기청구의 피고적격과 소의 이익
전제 사실甲은 매매를 원인으로 매도인 乙에게 이전등기를 구한다
전제 사실X토지는 이미 丙에게 이전되어 乙의 의무는 이행불능이다
물음乙을 피고로 한 이전등기청구의 소는→ 적법 — 본안에서 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
두 소의 피고를 모두 乙로 정하게 했다. 같은 피고라도 말소등기청구와 이전등기청구는 적격 판단의 틀이 다르다. 말소청구는 등기부의 형식을 기준으로 피고적격을 따로 심리하는 예외이고, 이전등기청구는 주장 자체로 적격이 정해지는 원칙이다.
b
丙 앞으로 이전등기가 이미 마쳐지게 했다. 乙의 이전등기의무가 이행불능이 되었다. 이 사정이 소의 적법 문제인지 본안 문제인지를 가려야 한다 — 집행이 곤란하다는 사정은 소의 이익을 부정하지 않으므로 본안에서 기각한다.
c
「소송절차상 적법한가」를 물었다. 각하와 기각의 갈림길을 쓰게 하는 물음이다. ①은 각하, ②는 적법(본안에서 기각)이라는 대조가 답의 뼈대다.
d
배점이 20점이다. 이행의 소의 적격 원칙 → 말소청구의 예외 → ① 포섭(각하) → ② 포섭(적법, 이행불능 기각) 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제3자 명의 등기 말소청구와 이행불능인 이전등기청구의 피고적격 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
말소등기청구에서 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 소가 부적법하다는 판결들과, 이행의 소는 주장 자체로 적격이 정해지고 집행 곤란만으로 소의 이익이 부정되지 않는다는 판결들을 대조합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 말소청구
등기의무자가 아닌 자 상대 말소청구는 부적법
등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
93다39225 가. · 2015다47105 [2] · 2006다43903
쟁점 ② · 이전등기청구의 적격
이행의 소는 주장 자체로 적격이 정해진다
급부의 소에서는 원고의 청구 자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부 판단에 흡수된다. 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.
94다14797 나. · 2003다44387
쟁점 ② · 소의 이익
집행 곤란만으로 소의 이익은 부정되지 않는다
이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되지 않는다.
2015다255265(이유 2.)
쟁점 ①·②
말소청구의 피고적격 · 이전등기청구의 적격과 소의 이익
부동산등기법 제23조 · 민법 제186조리딩대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결[소유권이전등기말소]
가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 말소등기청구에서는 예외적으로 당사자적격을 본안과 분리하여 등기부의 형식적 기재로 판단한다.
·누가 등기의무자인지는 실체관계가 아니라 등기부의 형식으로 정해지므로, 실체법상 말소의무를 지는 계약상대방과 등기절차상의 등기의무자는 구별된다(원문 해설 각주).
→丙 명의 등기의 말소로 형식상 불이익을 받는 자는 등기명의인 丙이다 → 매도인 乙을 상대로 한 말소청구의 소는 피고적격이 없어 각하된다.
참조조문 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조(구법) · 참조판례 가. 대법원 1962. 2. 28. 선고 4294민상733 판결, 대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211 판결, 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결[소유권이전등기말소등기등]
[2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다. 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
·원문 해설 각주가 말소등기청구의 피고적격 제한을 판례의 예외로 설명하며 인용한 판결이다. 93다39225를 참조판례로 들어 같은 법리를 거듭 밝혔다.
·같은 판결 요지 [1]은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 불실등기는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 말소를 구할 수 있다고 하였다.
→乙은 丙 명의 등기의 등기명의인도 포괄승계인도 아니다 → 乙을 상대로 한 말소청구는 부적법하다.
참조조문 [2] 부동산등기법 제23조 제6항, 제52조 제1호, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결, 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결[소유권이전등기말소등기]
말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 말소등기와 함께 말소회복등기에서도 피고적격을 본안과 분리하여 제한하는 예로 인용한 판결이다.
→등기절차의 이행을 구하는 소에서는 등기부상 그 등기로 불이익을 받는 자만이 피고가 된다 — 설문의 말소청구에서는 丙이다.
참조조문 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조(구법) · 참조판례 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결[보상금반환]
나. 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.
·이행의 소의 당사자적격 원칙(원문 해설 법리 ❶·❸)을 원고·피고 양쪽에 걸쳐 밝힌 판결이다(보강). 2003다44387 판시사항 [3]이 참조판례로 들었다.
·수록문 판시사항에는 「여부02. 급부의 소에」처럼 항목 표시가 깨져 있다. 요지 나.를 옮겼다.
→甲은 乙을 매매계약상 이전등기의무자로 주장한다 → 乙은 현재 등기명의인이 아니어도 정당한 피고다.
참조조문 나. 민사소송법 제47조(구법) · 참조판례 나. 대법원 1977. 8. 23. 선고 75다1676 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결 · 판결요지 나. 전문
동지대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결[매매대금반환등·손해배상등]
이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바, 참가인이 호림개발로부터 이 사건 토지의 임대차계약상의 지위를 승계하지 못하였으므로 독립당사자참가적격이 없다고 다투는 이 부분 피고의 상고이유는 본안심리의 대상이 되는 이행청구권의 존부에 관한 주장에 불과할 뿐 …
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [3](이행의 소에 있어서의 당사자적격)에 대응하는 이유 7.을 옮겼다.
·권리·의무의 실제 존부는 본안 사항이므로, 존재하지 않으면 청구를 기각하여야 하고 소를 각하하여서는 안 된다는 원칙의 근거다.
→乙의 이전등기의무가 이행불능이 되어 실제로 이행청구권이 인정되지 않더라도 이는 본안에서 판명될 사항이다 → 소는 각하가 아니라 기각된다.
참조조문 [3] 민사소송법 제52조 · 참조판례 [3] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 등 · 판결요지 미수록(이유 7. 발췌)
동지대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결[건물명도]
2. 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되는 것은 아니다. 따라서 원고가 개성공업지구에 위치한 이 사건 건물에 관한 인도청구의 소에서 승소하더라도 그 강제집행이 곤란하므로 소의 이익이 없다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 판결요지는 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대한 재판관할권에 관한 것이고, 소의 이익에 관한 판시는 요지에는 없으나 이유 2.에 있다.
·판결절차는 강제집행절차와 독립된 관념적 분쟁해결절차이고 집행권원의 확보 자체가 채무자에 대한 심리적 압박이 되므로, 집행의 곤란은 소의 적법 여부가 아니라 본안에서 다룰 문제다(원문 해설 각주).
→X토지가 丙에게 넘어가 乙의 이전등기의무의 이행이 불가능해졌어도 소의 이익은 부정되지 않는다 → 소는 적법하고, 법원은 본안심리 후 이행불능을 이유로 청구를 기각한다.
참조조문 헌법 제119조, 개성공업지구 지원에 관한 법률, 남북교류협력에 관한 법률 제17조, 제17조의2, 민사소송법 제2조 · 판결요지는 재판관할권에 관한 것이라 이유 2. 발췌
보충
각하와 기각의 갈림길
말소청구는 각하, 이전등기청구는 적법하나 기각
·丙 명의 등기의 말소를 구할 정당한 피고는 등기명의인 丙이다. 甲이 乙을 대위하여 丙에게 말소를 구하려면 丙 명의 등기가 원인무효여서 乙에게 말소청구권이 있는 등 대위 요건을 갖추어야 한다. 丙의 등기가 유효하다면 대위로도 말소할 수 없다(원문 해설 각주).
·매도인이 목적 부동산을 제3자에게 이전하면 매수인에 대한 이전등기의무는 사회통념상 이행불능이 된다. 그러나 이는 청구권의 존부, 곧 본안의 문제여서 소를 각하할 사유가 아니다(원문 해설 법리 ❸).
·결국 같은 乙을 피고로 삼았어도 ①은 적격이 본안과 분리되어 판단되는 예외 영역이어서 소 각하, ②는 주장 자체로 적격이 인정되는 원칙 영역이어서 적법한 소가 되고 본안에서 기각된다.
→① 말소등기청구의 소는 피고적격 흠결로 각하하고, ② 이전등기청구의 소는 적법하나 이행불능을 이유로 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
부동산등기법 제23조등기신청인 ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(부동산등기법 제23조는 제1항만 옮겼다).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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