제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-14. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-가.
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-24) · 설문 2-나 (3-15)
설문 1 (4-24) · 설문 2-나 (3-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2-가가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X토지 매매와 이전등기 거절
공통○甲, 주택 신축을 위해 2019. 2. 2. 乙로부터 그 소유 X토지를 12억 원에 매수.
○잔금지급·토지인도는 2019. 3. 3.에 하되, 甲의 세금관계상 이전등기는 잔금일 후 甲이 요구하는 날에 마치기로 함(통지는 7일 전).
○위 3. 3. 인도·잔금지급 완료.
○세금문제가 해소되어 甲이 2019. 9. 9. 乙에게 이전등기를 요청했으나 乙 불응, 그 후 몇 차례 독촉에도 무반응.
(이하의 각 사실관계는 독립적임)
문제 2의 사실관계
무권대리 주장과 예비적 피고 丁의 추가
설문 2-가 · 2-나○[丙 앞으로 이전등기가 마쳐지지는 않은 경우임] 甲, 乙 상대 X토지에 관해 2019. 2. 2. 매매 원인 소유권이전등기청구의 소 제기.
○乙 주장: 위 매매계약은 모르는 일이고, X토지를 관리하던 동생 丁이 무권한으로 乙의 대리인을 자처하며 甲과 체결한 것.
○甲은 乙 주장이 받아들여질 경우에 대비해 丁에 대한 손해배상 예비적 청구 추가.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
20점설문 1 · 제3자 명의 등기 말소청구와 이행불능인 이전등기청구의 피고적격
甲이 확인한 결과, 乙은 이미 2019. 12. 1.에 X토지를 丙에게 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 乙을 상대로 ① 丙 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 및 ② 2019. 2. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하려 한다. 甲이 乙을 피고로 위 ① 또는 ②의 소를 제기하는 경우, 각 소는 소송절차상 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-24로 실려 있습니다.
2-가
검토 대상15점설문 2-가 · 무권대리 인정 시 주위적·예비적 피고에 대한 판결주문
법원이 심리한 결과 丁에게 乙을 대리할 권한이 없다고 판단된다면, 법원의 판결주문은 어떠해야 하는가?
2-나
25점설문 2-나 · 예비적 피고만 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지의 예외
乙을 주위적 피고로, 丁을 예비적 피고로 한 위 소송에서 乙에 대한 청구기각 및 丁에 대한 청구인용의 제1심판결이 선고된 후에, 丁만 항소를 하고 甲은 항소를 하지 않았다. 항소심은 위 매매계약 당시 丁에게 대리권이 있었다는 확신을 갖게 되었다. 항소심이 제1심 판결을 변경하여 甲의 乙에 대한 청구를 인용할 수 있는지 여부 및 그 논거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-15로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 기초사실에 설문 자체의 사실(丙 앞 이전등기)을 더한 물음이고, 설문 2-가·2-나는 「문제 2의 사실관계」를 전제로 합니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 이 편 사례 1-11에 있습니다.
사례형 · 무권대리 인정 시 주위적·예비적 피고에 대한 판결주문 · 설문 2-가 (15점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-가.
1
본인 乙과 무권대리인 丁
피고별甲의 소 제기무권대리 주장 · 기각되는 乙 청구인용되는 丁 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, 乙을 상대로 2019. 2. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구→ 丙 앞으로 이전등기가 마쳐지지 않은 경우를 전제로 한다
乙의 항변
매매계약은 모르는 일 — X토지를 관리하던 동생 丁이 무권한으로 대리인을 자처하여 체결→ 대리권의 존부가 두 청구의 운명을 가른다
피고 추가
甲, 丁을 예비적 피고로 추가하여 손해배상 청구→ 제70조 ①이 준용하는 제68조 ①에 따라 제1심 변론종결 전에 결정으로 허가된다(원문 해설)
심리 결과
丁에게 乙을 대리할 권한이 없고 乙의 추인도 없음 설문 2-가→ 乙에 대한 청구는 기각(민법 제130조), 丁에 대한 제135조의 손해배상 청구는 인용 — 하나의 판결로 둘 다 선고
3
설문의 쟁점 구조
주관적 예비적 공동소송에서 무권대리가 인정되면 법원의 판결주문은 어떠해야 하는가 15점
쟁점 ①예비적 공동소송의 성립
전제 사실乙에 대한 청구는 丁에게 대리권이 있어야, 丁에 대한 청구는 없어야 인용된다
전제 사실甲은 제1심 변론종결 전에 丁을 예비적 피고로 추가하였다
물음적법한 주관적 예비적 공동소송인가→ 그렇다 — 제70조 ①·제68조 ①
쟁점 ②판결의 형태와 주문
전제 사실법원은 丁에게 대리권이 없다고 판단하였다
전제 사실乙에 대한 청구는 이유 없고 丁에 대한 청구는 이유 있다
물음판결주문은→ 乙 기각 + 丁 인용을 하나의 판결로
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「동생 丁이 무권한으로 대리인을 자처했다」고 다투게 했다. 대리권의 유무라는 하나의 사실이 본인에 대한 이행청구와 대리인에 대한 무권대리 책임을 갈라놓는다. 주관적 예비적 공동소송의 전형이다(원문 해설 각주).
b
甲이 丁에 대한 청구를 「예비적으로 추가」하게 했다. 소송 계속 중 피고를 추가하는 것이어서 제70조 ①이 준용하는 제68조 ①의 요건(제1심 변론종결 전, 결정)을 확인하게 한다. 피고 추가에는 추가될 피고의 동의가 필요 없다.
c
「판결주문은 어떠해야 하는가」를 물었다. 객관적 예비적 병합이라면 주위적 청구를 인용할 때 예비적 청구를 판단하지 않지만, 주관적 예비적 공동소송에서는 어느 경우든 모든 피고에 대한 주문을 함께 내야 한다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 소송형태의 적법 → 하나의 판결·일부판결 금지 → 무권대리의 효과와 제135조 책임 → 주문 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대리 인정 시 주위적·예비적 피고에 대한 판결주문 · 설문 2-가 (15점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-가. 리딩판례
모든 공동소송인에 대하여 하나의 판결을 하여야 한다는 판결을 중심으로, 양립불가와 예비적 피고 추가의 근거가 된 결정, 무권대리인 책임의 성질을 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송형태
대리권 유무로 갈리는 두 청구 — 예비적 공동소송
법률상 양립할 수 없다는 것은 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 말하고, 이 경우 제70조 ①이 준용하는 제68조에 따라 예비적 피고를 추가할 수 있다.
제70조 ① · 제68조 ① · 2007마515
쟁점 ② · 판결의 형태
모든 공동소송인에 대하여 하나의 판결
주관적·예비적 공동소송은 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 누락하면 흠 있는 전부판결이 된다.
제70조 ② · 2015다242429 [1] · 2005다49430
쟁점 ② · 무권대리인 책임
제135조 책임은 무과실책임
무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니다.
민법 제135조 ① · 2013다213038
쟁점 ①·②
소송형태 · 하나의 판결 · 무권대리인의 책임
민사소송법 제68조 · 제70조 · 민법 제135조리딩대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결[임차권확인등]
[1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 원고가 주위적 피고에게 임차권 확인을, 예비적 피고들(중개보조원 등)에게 손해배상을 구한 사건이다(사례 3-12의 원형).
·주관적 예비적 공동소송에서는 주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 때에도 예비적 피고에 대한 기각 주문을 함께 내야 한다. 이 설문처럼 주위적 청구가 기각되는 때에는 예비적 피고에 대한 인용 주문을 함께 낸다.
→乙에 대한 청구만 판단하고 丁에 대한 청구를 남겨 두는 것은 허용되지 않는다 → 乙 기각과 丁 인용을 하나의 판결로 선고한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
·원문 해설 법리 ❶(양립불가의 의미와 예비적 피고의 추가)에 대응하는 결정이다(보강). 요지에는 없으나 이유 2.에서 「민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것」이라고 하였다.
·원문 해설 각주는 양립불가가 실체법상의 것뿐 아니라 소송법상의 것도 포함한다고 설명하는데, 이 결정의 요지 [1]이 그 근거다.
→乙에 대한 청구(대리권 있음 전제)와 丁에 대한 청구(대리권 없음 전제)는 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있다 → 제1심 변론종결 전의 丁 추가는 적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 민사소송법 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 판결요지 [1]·[3] 전문
동지대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결[손해배상]
민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 요지가 인용한 제135조 ①은 개정 전 문언이다(현행 문언은 아래 조문란).
·손해배상의 범위는 계약이 유효하였더라면 얻었을 이행이익이다. 구체적 산정에서는 반대급부를 고려하여야 하고 이미 지급한 대금의 반환과 중복하여 만족을 주어서는 안 된다(원문 해설 각주).
→丁은 대리권을 증명하지 못하고 乙의 추인도 얻지 못했고, 甲이 손해배상을 선택하였다 → 丁의 귀책사유를 따질 것 없이 丁에 대한 손해배상청구는 인용된다.
참조조문 민법 제135조 제1항 · 참조판례 대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결[사해행위취소]
민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
·원문 해설 각주가 「일부 공동소송인에 대한 판단을 빠뜨린 판결은 재판의 누락이 아니라 흠 있는 전부판결」이라고 설명하며 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]에 대응하는 이유 2.를 옮겼다.
→법원이 乙에 대하여만 판단하고 丁을 남겨 두면 흠 있는 전부판결이 된다 → 누락된 丁도 상소로 다툴 수 있다.
참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
보충
주문을 쓸 때 챙길 것
乙 기각과 丁 인용을 한 판결에
·객관적 예비적 병합에서는 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구를 판단하지 않지만, 주관적 예비적 공동소송에서는 어느 쪽이 인용되든 모든 공동소송인에 대한 주문을 함께 낸다(원문 해설 각주).
·주문 예: 「1. 원고의 피고 乙에 대한 청구를 기각한다. 2. 피고 丁은 원고에게 ○○원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.」 여기에 소송비용 부담(甲·乙 사이는 甲, 甲·丁 사이는 丁)과 가집행선고(제213조 ①)를 덧붙인다(원문 해설 각주).
·설문에 청구액과 대금 지급 여부가 제시되지 않았으므로 토지 시가 전액을 곧 배상액이라고 단정할 수 없다. 이행이익을 기준으로 하되 반대급부와 이미 지급한 대금의 처리를 함께 고려한다(원문 해설 각주).
→법원은 하나의 판결로 「원고의 피고 乙에 대한 청구를 기각한다. 피고 丁은 원고에게 손해배상금 ○○원 및 지연손해금을 지급하라.」는 주문을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제68조와 민법 제135조는 제1항만 옮겼다).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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