제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-15. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-나.
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-24) · 설문 2-가 (3-14)
설문 1 (4-24) · 설문 2-가 (3-14)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2-나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X토지 매매와 이전등기 거절
공통○甲, 주택 신축을 위해 2019. 2. 2. 乙로부터 그 소유 X토지를 12억 원에 매수.
○잔금지급·토지인도는 2019. 3. 3.에 하되, 甲의 세금관계상 이전등기는 잔금일 후 甲이 요구하는 날에 마치기로 함(통지는 7일 전).
○위 3. 3. 인도·잔금지급 완료.
○세금문제가 해소되어 甲이 2019. 9. 9. 乙에게 이전등기를 요청했으나 乙 불응, 그 후 몇 차례 독촉에도 무반응.
(이하의 각 사실관계는 독립적임)
문제 2의 사실관계
무권대리 주장과 예비적 피고 丁의 추가
설문 2-가 · 2-나○[丙 앞으로 이전등기가 마쳐지지는 않은 경우임] 甲, 乙 상대 X토지에 관해 2019. 2. 2. 매매 원인 소유권이전등기청구의 소 제기.
○乙 주장: 위 매매계약은 모르는 일이고, X토지를 관리하던 동생 丁이 무권한으로 乙의 대리인을 자처하며 甲과 체결한 것.
○甲은 乙 주장이 받아들여질 경우에 대비해 丁에 대한 손해배상 예비적 청구 추가.
제1문의 2
문 제
배점 60점1
20점설문 1 · 제3자 명의 등기 말소청구와 이행불능인 이전등기청구의 피고적격
甲이 확인한 결과, 乙은 이미 2019. 12. 1.에 X토지를 丙에게 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 乙을 상대로 ① 丙 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 및 ② 2019. 2. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하려 한다. 甲이 乙을 피고로 위 ① 또는 ②의 소를 제기하는 경우, 각 소는 소송절차상 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-24로 실려 있습니다.
2-가
15점설문 2-가 · 무권대리 인정 시 주위적·예비적 피고에 대한 판결주문
법원이 심리한 결과 丁에게 乙을 대리할 권한이 없다고 판단된다면, 법원의 판결주문은 어떠해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-14로 실려 있습니다.
2-나
검토 대상25점설문 2-나 · 예비적 피고만 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지의 예외
乙을 주위적 피고로, 丁을 예비적 피고로 한 위 소송에서 乙에 대한 청구기각 및 丁에 대한 청구인용의 제1심판결이 선고된 후에, 丁만 항소를 하고 甲은 항소를 하지 않았다. 항소심은 위 매매계약 당시 丁에게 대리권이 있었다는 확신을 갖게 되었다. 항소심이 제1심 판결을 변경하여 甲의 乙에 대한 청구를 인용할 수 있는지 여부 및 그 논거를 설명하시오.
출처: 2020년도 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 기초사실에 설문 자체의 사실(丙 앞 이전등기)을 더한 물음이고, 설문 2-가·2-나는 「문제 2의 사실관계」를 전제로 합니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 이 편 사례 1-11에 있습니다.
사례형 · 예비적 피고만 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지의 예외 · 설문 2-나 (25점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-나.
1
丁의 항소와 乙 부분의 운명
피고별함께 이심되는 乙 부분丁의 항소 · 제415조의 예외丁에 대한 청구 기각
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
주위적 피고 乙에 대한 청구 기각, 예비적 피고 丁에 대한 청구 인용→ 丁에게 대리권이 없다고 본 판결이다(설문 2-가의 결론과 같은 모양)
항소
丁만 항소 — 甲은 乙 부분에 항소하지 않음→ 통상공동소송이었다면 乙 부분은 분리확정되지만, 예비적 공동소송에서는 합일확정의 요청이 공동소송인 독립의 원칙을 밀어낸다(원문 해설 각주)
항소심 심리
매매계약 당시 丁에게 대리권이 있었다는 확신→ 대리권이 있으면 계약의 효력은 본인 乙에게 귀속되어(민법 제114조) 乙이 이전등기의무를 지고, 丁은 제135조 책임을 지지 않는다
항소심 판결
제1심판결 변경 — 乙에 대한 청구 인용, 丁에 대한 청구 기각 설문 2-나→ 甲이 항소하지 않았어도 합일확정을 위해 乙에 대한 청구를 인용할 수 있다 — 불이익변경금지(제415조)의 예외
3
설문의 쟁점 구조
예비적 피고만 항소한 경우 항소심이 제1심 판결을 변경하여 주위적 피고에 대한 청구를 인용할 수 있는가 25점
쟁점 ①이심의 범위
전제 사실제1심은 乙 기각·丁 인용이었고 丁만 항소하였다
전제 사실甲은 乙 부분에 항소도 부대항소도 하지 않았다
물음乙 부분도 이심되나→ 그렇다 — 상소불가분(2009다43355)
쟁점 ②乙에 대한 청구의 인용 가부
전제 사실항소심은 丁에게 대리권이 있었다는 확신을 가졌다
전제 사실乙에 대한 청구 인용은 항소하지 않은 甲에게 유리한 변경이다
물음제415조에도 불구하고 인용할 수 있나→ 있다 — 합일확정을 위한 예외
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁만 항소하고 甲은 항소하지 않게 했다. 제415조의 불이익변경금지와 제70조의 합일확정이 정면으로 부딪치는 장면이다. 항소하지 않은 원고에게 유리하게 주위적 피고에 대한 청구를 인용할 수 있는지가 핵심이다.
b
항소심이 제1심과 반대로 「대리권이 있다」는 확신을 갖게 했다. 丁의 항소가 이유 있으면서 동시에 乙에 대한 청구의 요건이 충족되는 구조다. 丁에 대한 청구만 기각하고 乙 기각을 유지하면 인정된 계약관계와 모순된다(원문 해설 각주).
c
「인용할 수 있는지 여부 및 그 논거」를 물었다. 이심(상소불가분) → 심판범위(합일확정 필요성) → 불이익변경금지의 예외를 단계별로 논증하게 한다. 두 청구가 양립불가라고 해서 반드시 하나가 인용되는 것은 아니고, 이 사안은 대리권이 인정되어 乙 청구의 요건이 충족되었다는 점을 짚는다(원문 해설 각주).
d
배점이 25점이다. 상소불가분과 전부 이심 → 불이익변경금지의 원칙과 예외 → 이 사안의 주문(乙 인용·丁 기각) 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 피고만 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지의 예외 · 설문 2-나 (25점)
〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2-나. 리딩판례
예비적 피고 한 사람의 항소로 주위적 피고 부분까지 이심되고 심판범위는 합일확정 필요성을 고려해 정한다는 판결을 중심으로, 같은 틀의 독립당사자참가 판결과 객관적 예비적 병합의 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이심
예비적 피고만 항소해도 주위적 피고 부분까지 이심
주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
제70조 ①·제67조 · 2009다43355 [3] · 2014다75202
쟁점 ② · 심판범위
심판범위는 합일확정의 필요성을 고려해 정한다
이 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다. 같은 합일확정 구조인 독립당사자참가에서는 불복하지 않은 당사자에게 결과적으로 유리한 변경도 배제할 수 없다고 하였다.
2009다43355 [3] · 2006다86573 [2]
쟁점 ② · 대비
객관적 예비적 병합이라면 주위적 청구는 심판대상 밖
한 원고가 한 피고에게 주위적·예비적 청구를 한 객관적 예비적 병합에서 피고만 항소하면, 주위적 청구도 이심되지만 원고의 부대항소가 없는 한 심판대상이 될 수 없다. 주관적 예비적 공동소송과 결론이 갈리는 지점이다.
94다31624 가.
쟁점 ①·②
상소불가분 · 합일확정과 불이익변경금지의 예외
민사소송법 제67조 · 제70조 · 제415조리딩대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결[보험금]
[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.
[4] … 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례.
[4] … 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례.
·원문 해설 법리 ❶·❷가 인용한 판결이다. 제1심이 주위적 피고에 대한 청구를 기각하고 예비적 피고들에 대한 청구를 인용하였는데 예비적 피고 중 한 사람만 항소한 사안으로, 이 설문과 구조가 같다.
·요지 [3]은 심판범위를 합일확정 필요성을 고려하여 정한다는 데까지 판시한다. 항소하지 않은 원고에게 유리하게 주위적 피고에 대한 청구를 인용할 수 있다는 결론은 그 기준을 이 사안에 적용한 것이다(원문 해설 법리 ❷).
→丁만 항소하였어도 乙 부분까지 이심되었다 → 대리권이 인정되면 합일확정을 위해 乙에 대한 청구를 인용하고 丁에 대한 청구를 기각할 수 있다.
참조조문 [3]·[4] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 · 판결요지 [3] 전문, [4] 발췌
동지대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결[대여금등]
그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조). … 그리고 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 참조).
·본인(주위적)과 무권대리인이라는 대리인(예비적)을 공동피고로 한 사건에서 대리인만 항소한 경우 본인 부분도 항소심의 심판대상이라고 한 판결이다(보강, 사례 3-16의 원형).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]에 대응하는 이유 2.가.·라.를 옮겼다. 인용된 2010다32542는 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않다.
→丁(대리인)만 항소한 이 설문에서도 乙(본인)에 대한 청구가 항소심의 심판대상이고, 항소심은 두 사람에 대한 하나의 종국판결을 한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 · 판결요지 미수록(이유 2.가.·라. 발췌)
동지대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573 판결[어업면허권이전]
[2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, … 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.
·독립당사자참가에 관한 판결이지만, 「하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태」와 「합일확정의 필요성을 고려한 심판범위」라는 틀이 주관적 예비적 공동소송에 관한 2009다43355와 같다(보강).
·불복하지 않은 당사자에게 결과적으로 유리한 변경을 명시적으로 허용한 판결이어서, 원문 해설 법리 ❷가 말하는 불이익변경금지의 예외를 뒷받침하는 유사 구조의 선례다.
→항소하지 않은 甲에게 유리하게 乙에 대한 청구를 인용하는 것도 합일확정에 필요한 한도에서 허용된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제79조, 제415조 · 판결요지 [2] 발췌
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·한 피고에 대한 객관적 예비적 병합에서는 피고만 항소하면 주위적 청구가 이심되더라도 심판대상이 아니라는 판결이다(보강). 주관적 예비적 공동소송에서는 합일확정의 요청 때문에 결론이 달라진다.
·원문 해설 각주는 통상공동소송이었다면 불복하지 않은 부분이 분리확정된다고 설명한다. 이 판결은 병합의 경우를 보여 주는 또 하나의 대비다.
→이 설문이 甲의 乙에 대한 주위적 청구와 丁에 대한 예비적 청구를 한 피고에게 병합한 경우였다면, 丁만 항소한 이상 주위적 청구는 심판대상이 아니었을 것이다 → 공동소송인이 달라 제70조가 적용되므로 인용할 수 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제377조(구법, 현행 제415조) · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
보충
항소심 주문의 모습
제1심판결을 변경하여 乙 인용·丁 기각
·항소심은 丁의 항소를 받아들여 제1심 중 丁 패소 부분을 취소하고 丁에 대한 청구를 기각하는 한편, 이와 양립할 수 없는 乙에 대한 청구를 인용한다 — 제1심판결을 변경하는 형태가 된다(원문 해설 각주).
·丁의 항소를 기각하면 乙 기각·丁 인용이 그대로 유지되어 대리권이 있다는 항소심의 판단과 맞지 않고, 丁에 대한 청구만 기각하고 乙에 대한 청구기각을 유지하면 인정된 계약관계와 모순된다(원문 해설 각주).
·두 청구가 법률상 양립할 수 없다는 이유만으로 반드시 어느 하나가 인용되어야 하는 것은 아니다. 이 사안은 대리권이 인정되어 乙에 대한 계약상 청구의 요건이 충족되었기 때문에 乙에 대한 청구를 인용할 수 있다(원문 해설 각주).
→항소심은 제1심 판결을 변경하여 甲의 주위적 피고 乙에 대한 청구를 인용하고 예비적 피고 丁에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제114조대리행위의 효력 ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제70조·제67조와 민법 제114조는 제1항만 옮겼다).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2020년 제3차 제1문의 2〕
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