제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-9. 사례 : 〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (3-6) · 설문 3 (3-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
쓰러진 공작물과 점유자·공유자를 상대로 한 예비적 공동소송
설문 1 · 2 · 3 (30점)○甲이 마을 모퉁이에 잠시 주차한 자동차 옆에 기울어져 있던 공작물이 갑자기 쓰러져 자동차가 파손되고 甲도 상해를 입었다.
○甲은 공작물의 설치 또는 보존의 하자를 이유로 점유자 乙을 주위적 피고로, 이것이 인용되지 아니할 경우에 대비해 공유자 丙, 丁을 예비적 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기.
(다음 각 물음은 독립적임)
제3문
문 제
배점 30점1
검토 대상8점설문 1 · 일부 공동소송인에 대한 판결 누락
제1심 법원이 乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하면서 丙, 丁에 대한 청구에 대해서는 판결을 하지 않은 경우, 이러한 법원의 판결이 허용되는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
2
14점설문 2 · 항소심에서 주위적 피고에 대한 소취하와 잔존 청구
乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하는 제1심 법원의 판결에 대하여 乙이 항소한 경우 甲이 항소심에서 乙에 대한 소를 취하하는 것이 가능한지 검토하고, 만약 乙에 대한 소가 적법하게 취하되었다면 소를 취하하지 않은 丙, 丁에 관한 청구 부분이 여전히 항소심 법원의 심판대상이 되는지에 대해 설명하시오. (14점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-6으로 실려 있습니다.
3
8점설문 3 · 예비적 피고 한 사람의 항소와 이심
제1심 법원이 주위적 청구에 대해서는 기각, 예비적 청구에 대해서는 인용하는 판결을 하였고, 이에 丙만이 항소한 경우 그 효력이 타 공동소송인에게도 미치는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-10으로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 제59회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제6편 사례 6-15·6-16·7-7, 제2문은 제8편 사례 5-11·5-8, 제4문은 제2편 사례 3-1·제4편 10-18에 있습니다.
사례형 · 예비적 공동소송의 판결 누락 · 설문 1 (8점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 제1심판결
민사소송법 제70조청구의 방향법률상 양립할 수 없는 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실사고
잠시 주차한 甲의 자동차 옆에 기울어져 있던 공작물이 쓰러짐→ 자동차 파손 · 甲 상해
소 제기
점유자 乙을 주위적 피고, 공유자 丙·丁을 예비적 피고로 손해배상 청구→ 공작물의 설치 또는 보존의 하자(민법 제758조 제1항)
제1심
乙에 대한 청구 일부 인용 · 丙·丁에 대한 청구는 판결하지 않음 설문 1→ 이러한 판결이 허용되는가
3
설문의 쟁점 구조
丙·丁에 대하여 판결하지 않은 제1심판결은 허용되나 8점
쟁점 ①소송형태 — 예비적 공동소송
전제점유자가 손해 방지에 필요한 주의를 다하면 소유자가 책임진다(민법 제758조 제1항 단서)
전제乙의 책임이 인정되면 丙·丁의 책임은 부정 → 법률상 양립 ✗(제70조 제1항)
물음어떤 공동소송인가?→ 주관적 예비적 공동소송 → 제67조~제69조 준용
쟁점 ②丙·丁에 대한 판결 누락
전제제70조 ② — 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결
전제일부판결 ✗ · 남겨진 자를 위한 추가판결 ✗
물음이러한 판결이 허용되나?→ 허용 ✗ · 흠이 있는 전부판결 → 상소로 다툼
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
점유자 乙을 주위적, 공유자 丙·丁을 예비적 피고로 삼았다. 민법 제758조 제1항은 점유자에게 먼저 책임을 지우고, 점유자가 면책되면 소유자에게 책임을 지운다. 두 책임은 점유자의 면책 여부로 갈려 동시에 인용될 수 없으므로 제70조 제1항의 예비적 공동소송이다.
b
제1심은 乙에 대한 청구를 일부 인용했다. 乙의 책임이 인정되면 그와 양립할 수 없는 丙·丁에 대한 청구에 대한 판단도 같은 판결에 담겨야 한다(제70조 제2항).
c
丙·丁에 대하여는 판결하지 않았다. 통상공동소송이면 재판의 누락(제212조)으로 제1심이 추가판결을 하지만, 예비적 공동소송에서는 흠이 있는 전부판결이어서 상소로 다툰다 — 소송형태가 처리 방법을 가른다(원문 해설 각주 110).
d
배점이 8점이다. 소송형태의 확정(제70조 제1항) → 전원 판결(제70조 제2항) → 판례(흠이 있는 전부판결 · 판단누락) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송의 판결 누락 · 설문 1 (8점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구를 판결하지 않은 경우 그 판결의 성격과 다투는 방법을 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 전원 판결
모든 공동소송인에 관한 청구에 하나의 판결
예비적 공동소송에는 제67조 내지 제69조가 준용되고, 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 한다. 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
제70조 ①·② · 2020다292756 · 2024다282023
쟁점 ② · 판결 누락의 성격
일부판결이 아니라 흠이 있는 전부판결
일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결하면 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결이어서 상소로 다투어야 하고, 판결에서 누락된 공동소송인도 이를 바로잡기 위하여 상소할 이익이 있다.
2020다292756 이유 1. · 2005다49430
쟁점 ③ · 직권조사
누락의 위법은 직권조사사항
일부 공동소송인에 대하여만 판결한 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사할 사항이다. 상소심은 당사자가 다투지 않아도 이를 바로잡아 모든 공동소송인에 관하여 하나의 종국판결을 한다.
2024다282023 이유 2.가.
쟁점 ①·②·③
모든 공동소송인에 관한 판결과 흠이 있는 전부판결
민사소송법 제70조 제2항리딩대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다292756 판결[소유권말소등기]
주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. … 한편 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이를 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항(일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 이루어진 판결의 성격 = 흠이 있는 전부판결 · 누락된 공동소송인의 상소이익)에 대응하는 이유 1.을 옮겼다.
·사안은 원심이 예비적 피고에 대한 청구를 판단하지 않은 것으로, 대법원은 원심이 「판단을 누락함으로써」 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여 원심판결을 파기하였다(이유 3.).
→제1심이 丙·丁에 대한 청구를 판결하지 않았다 → 일부판결이 아니라 흠이 있는 전부판결이다.
→제1심에 추가판결을 구할 것이 아니라 항소로 다툰다 → 누락된 丙·丁도 항소할 이익이 있다.
판시사항 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) … · 참조조문 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다251851 판결 · 판결 이유 1. 발췌
동지대법원 2024. 12. 12. 선고 2024다282023 판결[부당이득금반환청구의소]
주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 따라서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않고, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다224975 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❷가 함께 인용한 판결이다. 판결요지가 수록되어 있지 않아 판시사항 [2]에 대응하는 이유 2.가.를 옮겼다.
·원고가 예비적 피고만 피항소인으로 적어 항소하자 원심이 예비적 피고 부분만 심리·판단한 사안이다. 대법원은 직권으로 원심판결 전부를 파기하고 제437조에 따라 자판하였다(이유 2.·3.·4.).
→丙·丁에 대한 판결 누락은 당사자가 주장하지 않아도 항소심이 직권으로 조사하여 바로잡는다.
판시사항 [2] … 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법이 직권조사사항인지 여부(적극) … · 참조조문 [2] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조, 제134조 · 판결 이유 2.가. 발췌
동지대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결[사해행위취소]
민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
·2020다292756이 이 법리의 참조판례로 드는 판결이다. 판결요지가 수록되어 있지 않아 판시사항 [2]에 대응하는 이유 부분을 옮겼다.
·원심이 주위적 청구만 판단하고 예비적 공동소송인에 대한 예비적 청구를 판단하지 않은 사안에서, 판단유탈을 이유로 원심판결을 파기하고 예비적 청구를 기각하는 판결로 자판하였다.
→丙·丁에 관한 판단을 빠뜨린 것은 판단유탈이다 → 추가판결이 아니라 상소로 바로잡는다.
판시사항 [2] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결의 소송상 성격(=흠 있는 전부판결) 및 이때 누락된 공동소송인이 상소를 제기할 이익을 가지는지 여부(적극) · 참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 판결 이유 발췌
보충
재판의 누락과 판단누락
소송형태가 처리 방법을 가른다
·통상공동소송이라면 변론을 분리하여 일부판결을 할 수 있고, 누락된 부분은 재판의 누락(제212조 제1항)으로 그 법원에 계속되어 추가판결의 대상이 된다(원문 해설 각주 110).
·예비적 공동소송에서는 일부판결이 금지되므로 누락은 판단누락이 되고 상소로 다툰다. 항소심은 제416조에 따라 제1심판결을 취소한 다음 전원에 관하여 자판한다(원문 해설 각주 110).
·하나의 절차에서 서로 양립할 수 없는 청구를 모순 없이 해결하려는 제도이므로, 일부만 떼어 재판하면 서로 어긋나는 판결이 남을 수 있다. 변론의 분리와 일부판결이 금지되는 점은 필수적 공동소송과 같다(원문 해설 각주 109).
→제1심이 乙에 대한 청구만 일부 인용하고 丙·丁에 대한 청구를 판결하지 않은 것은 제70조 제2항에 반하여 허용되지 않으며, 그 판결은 흠이 있는 전부판결로서 추가판결이 아니라 상소로 다투어야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민법 제758조공작물등의 점유자, 소유자의 책임 ①공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제67조는 제1항·제2항만, 제212조와 민법 제758조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
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