제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-6. 사례 : 〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (3-9) · 설문 3 (3-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
쓰러진 공작물과 점유자·공유자를 상대로 한 예비적 공동소송
설문 1 · 2 · 3 (30점)○甲이 마을 모퉁이에 잠시 주차한 자동차 옆에 기울어져 있던 공작물이 갑자기 쓰러져 자동차가 파손되고 甲도 상해를 입었다.
○甲은 공작물의 설치 또는 보존의 하자를 이유로 점유자 乙을 주위적 피고로, 이것이 인용되지 아니할 경우에 대비해 공유자 丙, 丁을 예비적 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기.
(다음 각 물음은 독립적임)
제3문
문 제
배점 30점1
8점설문 1 · 일부 공동소송인에 대한 판결 누락
제1심 법원이 乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하면서 丙, 丁에 대한 청구에 대해서는 판결을 하지 않은 경우, 이러한 법원의 판결이 허용되는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-9로 실려 있습니다.
2
검토 대상14점설문 2 · 항소심에서 주위적 피고에 대한 소취하와 잔존 청구
乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하는 제1심 법원의 판결에 대하여 乙이 항소한 경우 甲이 항소심에서 乙에 대한 소를 취하하는 것이 가능한지 검토하고, 만약 乙에 대한 소가 적법하게 취하되었다면 소를 취하하지 않은 丙, 丁에 관한 청구 부분이 여전히 항소심 법원의 심판대상이 되는지에 대해 설명하시오. (14점)
3
8점설문 3 · 예비적 피고 한 사람의 항소와 이심
제1심 법원이 주위적 청구에 대해서는 기각, 예비적 청구에 대해서는 인용하는 판결을 하였고, 이에 丙만이 항소한 경우 그 효력이 타 공동소송인에게도 미치는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-10으로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 제59회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제6편 사례 6-15·6-16·7-7, 제2문은 제8편 사례 5-11·5-8, 제4문은 제2편 사례 3-1·제4편 10-18에 있습니다.
사례형 · 예비적 공동소송에서 일부 피고에 대한 소취하 · 설문 2 (14점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 소취하
민사소송법 제70조 제1항 단서소 취하청구 · 절차의 진행
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
점유자 乙(주위적)·공유자 丙·丁(예비적)을 상대로 손해배상 청구→ 주관적 예비적 공동소송(제70조 제1항)
제1심
乙에 대한 甲의 청구 일부 인용→ 乙이 본안에 관하여 변론한 뒤의 판결
항소
乙 항소→ 상소불가분 준용 → 丙·丁 부분도 이심
항소심
甲, 乙에 대한 소 취하 설문 2→ 취하할 수 있나 · 丙·丁 청구는 여전히 심판대상인가
3
설문의 쟁점 구조
甲은 항소심에서 乙에 대한 소를 취하할 수 있나, 丙·丁 청구는 여전히 심판대상인가 14점
쟁점 ①소취하의 가부와 동의
전제제70조 ① 단서 — 소의 취하는 공동소송인 각자에 대하여 할 수 있다
전제소는 판결 확정 시까지 취하할 수 있고, 본안 변론 뒤에는 피고의 동의 필요
물음항소심에서 乙에 대한 소만 취하할 수 있나?→ 가능 · 乙의 동의 또는 동의 간주(제266조 ②·⑥)
쟁점 ②丙·丁에 대한 청구의 존속
전제乙만 항소해도 丙·丁 부분까지 이심(제70조 ① 본문, 제67조 ①)
전제취하의 효력은 처분한 당사자 사이에서만 생긴다
물음丙·丁 청구도 여전히 심판대상인가?→ 그렇다 — 심판대상으로 존속(2015다242429)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙에 대한 청구를 일부 인용한 제1심판결에 乙이 항소했다. 예비적 공동소송에는 상소불가분이 준용되므로(제70조 제1항 본문, 제67조 제1항) 丙·丁에 대한 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심된다.
b
甲이 항소심에서 乙에 대한 소를 취하하려 한다. 소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있고(제266조 제1항), 예비적 공동소송에서도 소의 취하는 각자 할 수 있다(제70조 제1항 단서).
c
乙은 이미 제1심에서 본안 판결을 받았다. 본안에 관하여 변론한 피고이므로 그 동의가 있어야 취하가 효력을 가진다. 취하서를 송달받은 날부터 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제266조 제2항, 제6항).
d
「만약 乙에 대한 소가 적법하게 취하되었다면」 주위적 청구가 사라져 예비적 청구도 심판할 수 없다고 보기 쉽다. 그러나 예비적이라는 조건은 심판의 순서에 관한 것이어서 남은 丙·丁 청구는 조건 없는 단독 청구로 그대로 심판된다(원문 해설 각주 112).
e
배점이 14점이다. 소취하의 가부(제70조 제1항 단서) → 동의 요부(제266조 제2항·제6항) → 이심과 남은 청구의 심판대상(2015다242429) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송에서 일부 피고에 대한 소취하 · 설문 2 (14점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
예비적 공동소송에서 원고가 일부 공동소송인에 대한 소만 취하할 수 있는지, 그 경우 나머지 공동소송인에 관한 청구가 여전히 심판대상인지 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 각자 취하
소의 취하는 공동소송인 각자에 대하여
예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 제67조 내지 제69조가 준용되지만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 예외여서, 원고는 일부 공동소송인에 대한 소만 취하할 수 있다.
제70조 ① 단서 · 2015다242429 [2] · 2006다57872 [1]
쟁점 ② · 피고의 동의
본안 변론 뒤에는 피고의 동의
소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있으나, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤에는 그 동의를 받아야 효력이 생긴다. 취하서를 송달받고 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다.
제266조 ①·②·⑥
쟁점 ③ · 남은 청구
취하하지 않은 공동소송인 부분은 여전히 심판대상
일부 공동소송인에 대한 소가 취하되어도 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다. 乙의 항소로 이심된 丙·丁 부분은 항소심에서 그대로 심판된다.
2015다242429 [1]·[2]
쟁점 ①·②·③
일부 공동소송인에 대한 소취하와 남은 청구
민사소송법 제70조 제1항 단서 · 제266조리딩대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결[임차권확인등]
[1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
[2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.
[2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 요지 [2]가 설문 2의 두 물음(일부 공동소송인에 대한 소취하의 가부, 나머지 청구의 심판대상 여부)에 그대로 답한다.
·요지 [1]은 상소불가분 — 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 이심된다는 것이다.
→乙만 항소하였어도 丙·丁에 대한 청구 부분이 항소심에 이심되어 있다(요지 [1]).
→甲은 乙에 대한 소만 취하할 수 있고, 취하되지 않은 丙·丁에 대한 청구는 항소심의 심판대상으로 남는다(요지 [2]).
참조조문 [1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 / [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제266조 · 참조판례 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
동지대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결[손해배상(기)]
[1] 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. …
·제70조 제1항 단서의 뜻을 보여 주는 판결로 보강하였다. 원문 해설에는 이 대목에 사건번호가 없다.
·소송자료·소송진행의 통일이 요구되는 예비적 공동소송에서도 포기·인낙, 화해, 소의 취하는 각자 할 수 있다는 전제에서, 조정에 갈음하는 결정에 이의하지 않은 공동소송인에 대하여는 원칙적으로 분리 확정된다고 하였다. 다만 분리 확정이 형평에 반하거나 제70조 제1항 본문의 취지에 반하는 경우는 예외로 두었다(요지 [1] 뒷부분).
→소의 취하는 제70조 제1항 단서의 예외에 들어간다 → 甲은 乙에 대한 소만 따로 취하할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 제70조, 민사조정법 제34조 제4항 · 판결요지 [1] 발췌
보충
취하의 효력이 미치는 범위
처분한 당사자 사이에서만
·소취하에 피고의 동의를 요구하는 것은 응소하여 본안판결을 받을 이익을 가지게 된 피고를 보호하기 위해서다. 동의는 명시적일 필요가 없다(원문 해설 각주 111).
·제70조 제1항 단서가 소송물의 처분행위를 각자 단독으로 하게 한 이상 그 효력도 처분한 당사자 사이에서만 생긴다. 乙에 대한 취하가 丙·丁에 대한 청구에 영향을 주지 않는다(원문 해설 각주 112).
·원문 해설에 없는 보충: 제1심의 본안 종국판결이 있은 뒤의 취하이므로, 甲은 乙을 상대로 같은 소를 다시 제기하지 못한다(제267조 제2항).
→甲은 乙의 동의(또는 2주 내 무이의에 의한 동의 간주)를 얻어 항소심에서 乙에 대한 소를 취하할 수 있고, 취하되지 않은 丙·丁에 대한 청구는 여전히 항소심의 심판대상이다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항·제2항·제6항 전문만, 제67조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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