제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-10. 사례 : 〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (3-9) · 설문 2 (3-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
쓰러진 공작물과 점유자·공유자를 상대로 한 예비적 공동소송
설문 1 · 2 · 3 (30점)○甲이 마을 모퉁이에 잠시 주차한 자동차 옆에 기울어져 있던 공작물이 갑자기 쓰러져 자동차가 파손되고 甲도 상해를 입었다.
○甲은 공작물의 설치 또는 보존의 하자를 이유로 점유자 乙을 주위적 피고로, 이것이 인용되지 아니할 경우에 대비해 공유자 丙, 丁을 예비적 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기.
(다음 각 물음은 독립적임)
제3문
문 제
배점 30점1
8점설문 1 · 일부 공동소송인에 대한 판결 누락
제1심 법원이 乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하면서 丙, 丁에 대한 청구에 대해서는 판결을 하지 않은 경우, 이러한 법원의 판결이 허용되는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-9로 실려 있습니다.
2
14점설문 2 · 항소심에서 주위적 피고에 대한 소취하와 잔존 청구
乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하는 제1심 법원의 판결에 대하여 乙이 항소한 경우 甲이 항소심에서 乙에 대한 소를 취하하는 것이 가능한지 검토하고, 만약 乙에 대한 소가 적법하게 취하되었다면 소를 취하하지 않은 丙, 丁에 관한 청구 부분이 여전히 항소심 법원의 심판대상이 되는지에 대해 설명하시오. (14점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-6으로 실려 있습니다.
3
검토 대상8점설문 3 · 예비적 피고 한 사람의 항소와 이심
제1심 법원이 주위적 청구에 대해서는 기각, 예비적 청구에 대해서는 인용하는 판결을 하였고, 이에 丙만이 항소한 경우 그 효력이 타 공동소송인에게도 미치는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)
출처: 2022년도 제59회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제6편 사례 6-15·6-16·7-7, 제2문은 제8편 사례 5-11·5-8, 제4문은 제2편 사례 3-1·제4편 10-18에 있습니다.
사례형 · 예비적 공동소송의 상소불가분 · 설문 3 (8점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 항소
민사소송법 제70조 · 제67조丙의 항소항소하지 않은 부분의 확정 차단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
점유자 乙(주위적)·공유자 丙·丁(예비적)을 상대로 손해배상 청구→ 주관적 예비적 공동소송(제70조 제1항)
제1심
乙에 대한 주위적 청구 기각 · 丙·丁에 대한 예비적 청구 인용→ 甲은 丙·丁에게 이겼고, 乙은 이겼다
항소
丙만 항소 · 甲·乙·丁은 항소하지 않음 설문 3→ 丙의 항소가 甲·乙·丁에게도 미치는가
3
설문의 쟁점 구조
丙만 항소한 경우 그 효력이 甲·乙·丁에게도 미치나 8점
쟁점 ①상소불가분의 준용
전제제70조 ① 본문 → 제67조 ① 준용
전제乙 기각과 丙·丁 인용은 하나의 결론으로 묶여 있다
물음丙만 항소하면 나머지 부분은?→ 확정 차단 · 사건 전체 이심(2009다43355)
쟁점 ②항소하지 않은 공동소송인의 지위
전제乙·丁은 항소하지 않았다
전제甲은 丙의 항소에 대한 피항소인이다
물음乙·丁은 어떤 지위인가?→ 상소인도 피상소인도 아닌 항소심 당사자
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용 — 甲은 丙·丁에게 이겼다. 甲은 항소하지 않았지만, 丙의 항소로 사건 전체가 이심되면 항소심 결론에 따라 乙에 대한 청구가 다시 판단될 수 있다.
b
丙만 항소하고 함께 패소한 丁은 항소하지 않았다. 丁 부분이 따로 확정된다고 보기 쉽다. 그러나 양립할 수 없는 청구를 한 절차에서 모순 없이 해결하려면 일부만 먼저 확정되어서는 안 되므로 예비적 피고들 사이에서도 확정은 분리되지 않는다(원문 해설 각주 113).
c
乙은 기각판결을 받아 항소할 이익이 없다. 乙 부분도 丙의 항소로 확정이 차단되어 이심된다. 乙·丁은 단순한 항소심 당사자로서 기일통지를 받고 절차에 참여한다(원문 해설 각주 114).
d
배점이 8점이다. 제70조 제1항 → 제67조 준용(상소불가분) → 판례(2009다43355) → 항소하지 않은 공동소송인의 지위 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송의 상소불가분 · 설문 3 (8점)
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례
예비적 공동소송에서 공동소송인 한 사람만 항소한 경우 다른 공동소송인에 관한 청구 부분까지 확정이 차단되고 이심되는지, 항소하지 않은 공동소송인의 지위는 무엇인지 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상소불가분
한 사람만 상소해도 전부 확정 차단 · 이심
주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
제70조 ① · 제67조 ① · 2009다43355 [3]
쟁점 ② · 심판의 범위
심판범위는 합일확정의 필요성으로
이 경우 상소심의 심판대상은 공동소송인들과 상대방 사이 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 정한다. 예비적 피고 한 사람만 항소한 사건에서 심판대상을 제1심 인용 부분으로 한정한 원심은 직권으로 파기되었다.
2009다43355 [3]·[4] · 2020다292756
쟁점 ③ · 항소하지 않은 공동소송인
상소인도 피상소인도 아닌 상소심 당사자
상소하지 않은 공동소송인은 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 상소심 당사자에 그친다. 필요적 공동소송에서 대법원은 상고하지 않은 공동피고를 판결서에 단순히 「피고」로 표시하고 상고비용은 상고한 피고에게만 부담시켰다.
94다33002 다.
쟁점 ①·②·③
예비적 피고 한 사람의 항소와 사건 전체의 이심
민사소송법 제70조 제1항 · 제67조 제1항리딩대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결[보험금]
[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.
[4] … 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례.
[4] … 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다.
·요지 [4]는 공탁 무효를 전제로 한 주위적 청구와 공탁 유효를 전제로 한 예비적 청구가 양립할 수 없는 사안에서, 예비적 피고 한 사람만 항소한 경우 주위적 피고 부분과 다른 예비적 피고 부분까지 이심된다고 한 사례다. 설문 3과 짜임이 같다.
→丙만 항소하였어도 乙에 대한 주위적 청구 부분과 丁에 대한 예비적 청구 부분까지 확정이 차단되고 항소심에 이심된다.
→항소심은 乙·丙·丁 모두에 관한 청구에 하나의 판결을 한다(제70조 제2항).
참조조문 [3]·[4] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 · 판결요지 [3] 전문, [4] 발췌
동지대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다292756 판결[소유권말소등기]
그리고 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다251851 판결 등 참조). … 따라서 원고만이 제1심판결 중 주위적 피고 1에 대한 청구 부분에 대하여 항소하였다고 하더라도 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 하므로, 원심으로서는 피고들에 대한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 하여야 한다.
·원고가 주위적 피고 부분에 대하여만 항소한 사안이다. 설문 3과 항소한 사람은 다르지만, 한 사람의 상소 또는 한 사람에 대한 상소로 예비적 공동소송 전체가 이심된다는 결론은 같다.
·판결요지가 수록되어 있지 않아 판시사항에 대응하는 이유 1.과 3.을 옮겼다.
→누가 항소하든 예비적 공동소송 전체가 이심된다 → 丙의 항소로 乙·丁 부분도 항소심에 올라간다.
판시사항 … 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상 … · 참조조문 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 판결 이유 1.·3. 발췌
동지대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결[토지소유권이전등기말소]
다. 필요적 공동소송에 있어서 당사자표시 중 상고하지 않은 피고를 단순히 ‘피고'라고만 표시하고 주문 중 상고비용을 상고한 피고에게만 부담시킨 사례.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 필요적 공동소송에서 상고하지 않은 공동피고를 판결서 당사자란에 상고인도 피상고인도 아닌 단순한 「피고」로 표시하고, 주문에서 상고비용은 상고한 피고들에게만 부담시켰다(「상고비용은 피고 1, 피고 2의 부담으로 한다」).
·예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 준용되므로(제70조 제1항 본문) 항소하지 않은 공동소송인의 지위도 같은 틀로 이해한다.
→乙·丁은 항소인도 피항소인도 아닌 단순한 항소심 당사자다 → 甲은 丙의 항소에 대한 피항소인이다.
참조조문 다. 민사소송법 제63조, 제89조(구법) · 참조판례 다. 대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17297 판결 · 판결요지 다. 전문
보충
확정이 따로 되지 않는 이유
모순 없는 해결을 위한 이심
·승소한 원고, 기각판결을 받은 주위적 피고, 함께 패소하고도 항소하지 않은 다른 예비적 피고의 부분이 따로 확정된다고 보기 쉽다. 그러나 양립할 수 없는 청구를 한 절차에서 모순 없이 해결하려면 일부만 먼저 확정되어서는 안 된다(원문 해설 각주 113).
·항소심은 항소하지 않은 乙·丁에게도 기일을 통지하여 참여할 기회를 보장하고, 제70조 제2항에 따라 전원에 관하여 판결한다(원문 해설 각주 114).
·심판의 범위는 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 정한다(2009다43355 [3]). 항소하지 않은 공동소송인에게 불리하거나 유리하게 결론이 바뀌는 문제는 제8편 사례 3-15에서 다루었다.
→丙의 항소는 甲·乙·丁에게도 효력이 미쳐 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전체가 항소심에 이심되며, 乙과 丁은 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 항소심 당사자가 된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
민법 제758조공작물등의 점유자, 소유자의 책임 ①공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제67조는 제1항·제2항만, 민법 제758조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제59회(2022) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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