제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-20. 사례 : 〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (6-21) · 설문 3 (6-23)
설문 2 (6-21) · 설문 3 (6-23)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 설문 1·2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 별개의 사안입니다.
기초사실
보증채무 이행청구와 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 · 3 공통○甲, 2016. 10. 5. 丙 상대 합계 3,000만 원 보증채무 이행청구의 소 제기.
○주장: 乙이 甲으로부터 2015. 10. 1. 1,000만 원(변제기한 같은 달 31.), 2016. 7. 1. 2,000만 원(변제기한 같은 달 31.)을 각 차용(제1·제2 차용)했고 丙이 각 차용금반환채무를 보증(제1·제2 보증).
○제1심 계속 중 乙이 丙을 피참가인으로 민사소송법 제71조 보조참가(보조참가의 요건은 갖추어진 것으로 본다. 아래 각 설문은 서로 별개이다).
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 45점1
검토 대상25점설문 1 · 피참가인의 자백·침묵과 참가인의 부인
제1심 변론기일에 丙은 제1, 2 차용 사실과 제1 보증 사실은 인정한다고 진술하였지만 제2 보증 사실의 진위에 대하여는 아무런 언급을 하지 않았고 “乙이 甲에게 제1 차용금을 반환하였다”라고 진술하였다. 이에 甲은 “乙이 甲에게 제1 차용금을 반환한 사실이 없다”고 진술하였다. 한편 乙은 “제1 차용 사실과 제2 보증 사실을 부인한다”고 진술하였다. 증거조사 결과 제1심 법원은 제1, 2 차용 사실과 제1 보증 사실, 乙의 제1차용금 반환 사실의 진위에는 확신을 갖지 못했지만, 제2 보증 사실이 허위라는 점에 대하여는 확신을 가졌다. 제1심 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가? (법원의 석명의무는 고려하지 말 것)
2
10점설문 2 · 보조참가인의 사망과 피참가인의 항소
乙은 위 보조참가 후 변호사 丁에게 乙을 위하여 제1심 소송수행을 할 수 있는 소송대리권을 수여하고(상소에 관한 특별수권은 하지 않았다) 사망하였다. 그 후 제1심 법원은 변론을 종결하고 甲의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 판결정본은 2017. 1. 2. 甲, 丙, 丁에게 송달되었다. 2017. 1. 31. 현재 丙은 항소를 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-21로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 보조참가인이 제기한 항소의 기간 준수
제1심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본이 2017. 1. 2. 丙에게, 같은 달 20. 乙에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 丙은 항소를 하지 않았고, 乙은 같은 달 21. 항소를 하였다. 乙의 항소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-23으로 실려 있습니다.
출처: 2017년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제4편 사례 7-6·6-7·제1편 3-23, 제1문의 3은 제6편 사례 7-24에 있습니다.
사례형 · 피참가인의 자백·침묵과 참가인의 부인 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 보증금 청구
관계도(축척 아님)甲의 보증채무 이행청구보조참가
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 10. 5.
甲이 丙을 상대로 합계 3,000만 원 보증채무 이행청구의 소 제기→ 제1 차용(1,000만 원)에 대한 제1 보증, 제2 차용(2,000만 원)에 대한 제2 보증
제1심 계속 중
주채무자 乙이 丙을 피참가인으로 보조참가(제71조)→ 丙이 패소하면 구상을 당할 지위 — 참가 요건은 갖추어진 것으로 전제
변론기일
丙: 제1·2 차용과 제1 보증은 인정, 제2 보증에는 침묵, 제1 차용금 반환 주장 / 甲: 반환 사실 부인→ 인정 = 재판상 자백 · 침묵 = 자백간주(제150조 ①)의 대상 · 반환 = 丙의 변제 항변
변론기일
乙: 「제1 차용 사실과 제2 보증 사실을 부인한다」 설문 1→ 같은 부인이 자백을 만나면 무효, 침묵을 만나면 유효 — 두 청구의 결론이 갈린다
증거조사
제1·2 차용, 제1 보증, 변제는 진위불명 · 제2 보증은 허위라는 확신→ 진위불명은 증명책임으로 해결 — 변제는 丙, 보증계약 체결은 甲이 증명책임
3
설문의 쟁점 구조
제1심 법원은 제1 보증금 청구와 제2 보증금 청구에 대하여 어떠한 판결을 선고하여야 하는가 25점
쟁점 ①자백에 어긋나는 부인
전제 사실丙은 제1 차용과 제1 보증을 인정하여 재판상 자백이 성립하였다
전제 사실참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나면 효력이 없다(제76조 ② · 80다1761)
물음乙의 부인은→ 무효 · 자백대로 인정
쟁점 ②침묵에 어긋나는 부인
전제 사실丙은 제2 보증에 침묵하여 자백간주(제150조 ①)의 대상이 되었다
전제 사실어긋나는 행위는 명백히 적극적으로 배치되는 경우만이고, 소극적 불일치는 해당하지 않는다(2007다53310)
물음乙의 부인은→ 유효 · 자백간주 저지
쟁점 ③진위불명과 증명책임
전제 사실변제는 권리멸각사실이어서 丙이, 보증계약 체결은 권리근거사실이어서 甲이 증명책임을 진다
전제 사실제1 보증금: 변제 진위불명 → 丙의 불이익 · 제2 보증금: 보증 사실이 허위라는 확신
물음결론은→ 1,000만 원 인용 · 2,000만 원 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 제1 보증은 인정하고 제2 보증에는 침묵하게 했다. 같은 乙의 부인이 자백(적극적 진술)과 침묵(소극적 부작위)을 각각 만나 결론이 갈리게 하는 핵심 장치다.
b
乙이 부인한 대상을 「제1 차용」과 「제2 보증」으로 골랐다. 제1 보증금 청구에서는 자백을 뒤집으려는 부인, 제2 보증금 청구에서는 자백간주를 막는 부인이 되도록 짝을 맞추었다.
c
丙의 변제 주장(제1 차용금 반환)을 진위불명으로 정했다. 진위불명은 증명책임으로 풀린다 — 변제를 증명할 책임은 丙에게 있다.
d
제2 보증 사실은 「허위라는 확신」을 가졌다고 했다. 자백간주가 저지되어 다툼 있는 사실로 돌아가면 증거로 판단한다 — 甲이 증명해야 할 사실이 허위로 밝혀졌다.
e
배점이 25점이다. 제76조 ②의 의미 → 자백과 참가인의 부인(80다1761) → 변제의 증명책임 → 침묵과 참가인의 부인(2007다53310) → 청구별 결론(일부인용) 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피참가인의 자백·침묵과 참가인의 부인 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
피참가인이 자백한 사실을 보조참가인이 다투면 효력이 없지만, 피참가인이 침묵한 사실을 다투는 것은 효력이 있다는 두 판결을 대비해 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 자백
피참가인이 자백하면 참가인의 부인은 무효
피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투어도 참가인의 주장은 효력이 없다.
80다1761 · 제76조 ②
쟁점 ② · 침묵
침묵(자백간주)에 대한 참가인의 다툼은 유효
어긋나는 행위란 명백히 적극적으로 배치되는 경우이므로, 피참가인이 명백히 다투지 않은 사실을 참가인이 다투면 그 다툼은 효력이 있다.
2007다53310(이유 2.)
쟁점 ③ · 증명책임
변제는 채무자, 보증계약은 채권자
변제는 권리멸각사실이어서 이를 주장하는 채무자 측이, 보증계약 체결은 권리근거사실이어서 청구하는 채권자가 증명책임을 진다. 진위불명이면 증명책임을 지는 쪽이 패소한다.
원문 해설 법리 ❷ · ❹
계보
판례의 흐름
제76조 ②의 「어긋나는 경우」1981
80다1761
자백 + 참가인의 부인 → 부인 무효
2007
2007다53310
침묵 + 참가인의 다툼 → 다툼 유효
쟁점 ①·②
참가인의 소송행위와 피참가인의 소송행위
민사소송법 제76조 ② · 제150조리딩대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1761 판결[정산금반환]
피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투었다고 하여도 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 참가인의 주장은 그 효력이 없다.
·원문 해설 법리 ❶과 적용 ①이 인용한 판결이다. 구 민사소송법 제70조 제2항은 현행 제76조 제2항(참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우)에 해당한다.
·보조참가인은 소송의 주체가 아니라 피참가인을 돕는 종속적 지위에 있으므로, 피참가인이 스스로 처분한 사항(자백)을 뒤집을 수 없다.
→丙이 제1 차용과 제1 보증을 인정하였다 → 乙의 부인은 효력이 없다 → 법원은 丙의 자백대로 두 사실을 인정하고, 변제는 丙이 증명하지 못하였으므로 제1 보증금 1,000만 원 청구를 인용한다.
참조조문 민사소송법 제70조 제2항(구법, 현행 제76조 제2항) · 판결요지 전문
대비대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결[소유권이전등기]
[이유 2.] 민사소송법 제76조 제2항이 규정하는 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않는 것인바, 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸과 적용 ②가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1](제76조 제2항의 「어긋나는 경우」의 의미)·[2](피참가인이 명백히 다투지 않은 사실을 참가인이 다투는 경우의 효력 — 유효)에 대응하는 판결 이유 2.를 옮겼다.
·사안은 피참가인인 피고들이 변론기일에 출석하지 않고 원고 주장사실을 명백히 다투지 않았으나 보조참가인들이 다툰 경우로, 대법원은 보조참가인의 소송행위에 의하여 원고의 청구를 배척한 원심을 정당하다고 보았다.
·80다1761과 결론이 반대다 — 자백(적극적 진술)과 침묵(소극적 부작위)의 차이가 결론을 가른다.
→丙은 제2 보증 사실에 침묵하였을 뿐이다 → 乙의 부인은 명백히 적극적으로 배치되는 행위가 아니어서 유효하다 → 자백간주가 저지되어 甲이 제2 보증 사실을 증명해야 하는데, 법원은 그것이 허위라고 확신하였다 → 제2 보증금 2,000만 원 청구 기각.
참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 / [2] 민사소송법 제76조 제2항, 제150조 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
보충
자백과 침묵은 왜 다른가
적극적 진술과 소극적 부작위
·재판상 자백은 적극적인 진술이어서 참가인의 부인과 정면으로 배치되는 반면, 침묵은 소극적 부작위에 그쳐 참가인의 다툼과 배치되지 않는다(원문 해설 각주).
·자백간주는 재판상 자백과 달리 당사자를 구속하지 않아 변론을 종결할 때까지 다투면 언제든 배제되므로, 보조참가인의 부인으로 그 성립이 저지된다는 결론도 이 성질에서 나온다(원문 해설 각주).
·진위불명은 그 자체로 청구를 기각할 사유가 아니라 증명책임을 지는 쪽이 패소하는 사유다. 변제는 채무를 소멸시켜 채무자에게 이익이 되는 사실이어서 법률요건분류설상 채무자가 증명책임을 진다(원문 해설 각주).
→제1 보증금 1,000만 원은 丙의 자백이 乙의 부인보다 우선하고 변제는 증명되지 않았으므로 인용하고, 제2 보증금 2,000만 원은 乙의 부인으로 자백간주가 저지되었는데 보증 사실이 허위로 밝혀졌으므로 기각한다 — 일부인용판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제150조자백간주 ①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제71조보조참가 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제150조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article