제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-21. 사례 : 〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-20) · 설문 3 (6-23)
설문 1 (6-20) · 설문 3 (6-23)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 설문 1·2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 설문은 서로 별개의 사안입니다.
기초사실
보증채무 이행청구와 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 · 3 공통○甲, 2016. 10. 5. 丙 상대 합계 3,000만 원 보증채무 이행청구의 소 제기.
○주장: 乙이 甲으로부터 2015. 10. 1. 1,000만 원(변제기한 같은 달 31.), 2016. 7. 1. 2,000만 원(변제기한 같은 달 31.)을 각 차용(제1·제2 차용)했고 丙이 각 차용금반환채무를 보증(제1·제2 보증).
○제1심 계속 중 乙이 丙을 피참가인으로 민사소송법 제71조 보조참가(보조참가의 요건은 갖추어진 것으로 본다. 아래 각 설문은 서로 별개이다).
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 · 3 배점 45점1
25점설문 1 · 피참가인의 자백·침묵과 참가인의 부인
제1심 변론기일에 丙은 제1, 2 차용 사실과 제1 보증 사실은 인정한다고 진술하였지만 제2 보증 사실의 진위에 대하여는 아무런 언급을 하지 않았고 “乙이 甲에게 제1 차용금을 반환하였다”라고 진술하였다. 이에 甲은 “乙이 甲에게 제1 차용금을 반환한 사실이 없다”고 진술하였다. 한편 乙은 “제1 차용 사실과 제2 보증 사실을 부인한다”고 진술하였다. 증거조사 결과 제1심 법원은 제1, 2 차용 사실과 제1 보증 사실, 乙의 제1차용금 반환 사실의 진위에는 확신을 갖지 못했지만, 제2 보증 사실이 허위라는 점에 대하여는 확신을 가졌다. 제1심 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가? (법원의 석명의무는 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-20으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 보조참가인의 사망과 피참가인의 항소
乙은 위 보조참가 후 변호사 丁에게 乙을 위하여 제1심 소송수행을 할 수 있는 소송대리권을 수여하고(상소에 관한 특별수권은 하지 않았다) 사망하였다. 그 후 제1심 법원은 변론을 종결하고 甲의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 판결정본은 2017. 1. 2. 甲, 丙, 丁에게 송달되었다. 2017. 1. 31. 현재 丙은 항소를 할 수 있는가?
3
10점설문 3 · 보조참가인이 제기한 항소의 기간 준수
제1심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본이 2017. 1. 2. 丙에게, 같은 달 20. 乙에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 丙은 항소를 하지 않았고, 乙은 같은 달 21. 항소를 하였다. 乙의 항소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-23으로 실려 있습니다.
출처: 2017년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제4편 사례 7-6·6-7·제1편 3-23, 제1문의 3은 제6편 사례 7-24에 있습니다.
사례형 · 보조참가인의 사망과 피참가인의 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 · 참가인 · 대리인과 기간의 흐름
관계도(축척 아님)보조참가 · 대리권 수여항소기간 만료
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 계속 중
乙이 변호사 丁에게 제1심 소송대리권 수여(상소 특별수권 없음) 후 사망→ 보조참가인의 사망 — 당사자의 사망이 아니다
제1심 판결
변론 종결 후 甲의 청구 일부 인용 판결 선고→ 乙의 사망으로 절차가 중단되지 않았으므로 판결은 유효
2017. 1. 2.
판결정본을 甲, 丙, 丁에게 송달→ 丙의 항소기간은 1. 3.부터 기산하여 2주 → 1. 16.(월) 만료(제396조 ① · 민법 제157조)
2017. 1. 31.
丙은 이날 항소할 수 있는가 설문 2→ 이미 항소기간이 지나 항소권이 소멸 — 항소 불가
3
설문의 쟁점 구조
2017. 1. 31. 현재 丙은 항소를 할 수 있는가 10점
쟁점 ①절차의 중단
전제 사실당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다(제233조 ①)
전제 사실보조참가인은 당사자가 아니다 — 참가인의 지위가 상속인에게 승계될 수 있을 뿐이다(원문 해설 각주)
물음乙의 사망으로→ 절차 중단 ✗
쟁점 ②대리권과 송달
전제 사실당사자의 사망으로 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호) — 참가인에게 유추
전제 사실상소 특별수권이 없어도 판결정본을 송달받을 권한은 있다(원문 해설 각주)
물음1. 2. 송달은→ 유효
쟁점 ③丙의 항소기간
전제 사실항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내 · 불변기간(제396조 ①·②)
전제 사실2017. 1. 2. 송달 → 1. 3.부터 기산 → 1. 16. 만료
물음1. 31. 현재→ 항소할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
사망한 사람을 당사자가 아닌 보조참가인 乙로 정했다. 당사자 사망이면 중단(제233조 ①)과 대리인의 존재(제238조)를 따져야 하지만, 참가인의 사망은 애초에 중단 사유가 아니라는 점을 묻는 장치다.
b
乙이 丁에게 대리권을 주되 상소 특별수권은 주지 않았다고 했다. 특별수권이 없으면 판결정본 송달 때 중단된다는 법리(94다61649 [2])를 떠올리게 하지만, 그것은 당사자가 사망한 경우의 이야기다.
c
판결정본 송달일(1. 2.)과 기준일(1. 31.)을 29일 차이 나게 정했다. 2주의 항소기간이 이미 지났다는 점을 계산으로 확인하게 한다.
d
배점이 10점이다. 중단 여부(제233조 ①) → 대리권 존속(제95조 제1호) → 항소기간 계산(제396조 · 민법 제157조) → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보조참가인의 사망과 피참가인의 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
소송대리인이 있는 사람이 사망해도 절차가 중단되지 않고 대리권이 존속한다는 판결과, 상소기간은 피참가인을 기준으로 한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 중단
참가인의 사망은 중단 사유가 아니다
중단 사유는 당사자를 기준으로 정해지므로(제233조 ①) 보조참가인이 사망하면 참가인의 지위가 상속인에게 승계될 수 있을 뿐 본래의 소송절차는 영향을 받지 않는다.
제233조 ① · 원문 해설 각주
쟁점 ② · 대리권
사망해도 소송대리권은 존속
당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있으면 소송절차가 중단되지 않고, 그 소송대리인이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행한다.
94다61649 [2] · 제95조 제1호 · 제238조
쟁점 ③ · 기간
피참가인 송달일부터 2주 — 1. 16. 만료
항소기간은 판결서가 송달된 날부터 2주의 불변기간이고 초일을 산입하지 않으므로, 2017. 1. 2. 송달이면 2017. 1. 16.에 만료한다.
제396조 · 민법 제157조
쟁점 ②·③
대리권의 존속과 항소기간
민사소송법 제95조 · 제396조리딩대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·원문 해설 법리 ❷가 「참조」로 드는 판결이다. 당사자 본인이 사망한 사안이지만, 사망으로 소송대리권이 소멸하지 않고 대리인이 소송을 계속 수행한다는 법리를 보여 준다.
·요지 끝 문장(판결정본이 소송대리인에게 송달된 때 중단)은 당사자가 사망한 경우의 법리다. 이 설문에서 사망한 乙은 당사자가 아닌 보조참가인이어서 중단 자체가 문제되지 않는다(원문 해설 각주).
·요지 [1]은 중단 중 제기된 상소의 수계에 의한 치유, [3]~[5]는 공유물 보존행위와 기판력에 관한 것이라 생략하였다.
→乙이 丁에게 대리권을 준 뒤 사망하였어도 丁의 대리권은 존속하고, 丁에 대한 2017. 1. 2.의 송달도 유효하다 → 절차는 그대로 진행하여 丙의 항소기간도 정상적으로 흐른다.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66), 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결[전부금등(양수금·대위변제금)]
피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❸(상소기간의 기산은 피참가인에 대한 송달일 기준)의 근거가 되는 판결이다(보강). 원문 해설은 같은 문제의 설문 3에서 이 판결을 인용한다.
·참가인 쪽 사정(사망 · 참가인이나 그 대리인에 대한 송달)은 피참가인의 상소기간을 늘리지 않는다 — 기간은 언제나 피참가인을 기준으로 따진다.
→丙의 항소기간은 丙 자신에 대한 2017. 1. 2. 송달을 기준으로 2017. 1. 16. 만료하였다 → 2017. 1. 31. 현재 丙은 항소할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제76조 제1항, 제396조 제1항 · 참조판례 대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결(집17-3, 민23) · 판결요지 전문
보충
기간 계산과 불변기간
2017. 1. 2. 송달 → 1. 16. 만료
·초일불산입(민법 제157조)에 따라 송달일 다음 날인 1. 3.이 제1일이 되고, 14일째인 1. 16.(월요일)에 기간이 끝난다(원문 해설 각주).
·항소기간은 불변기간이어서 법원이 늘이거나 줄일 수 없고(제172조 ① 단서), 주소 · 거소가 먼 사람을 위한 부가기간(제172조 ②)과 책임질 수 없는 사유에 따른 추후보완(제173조)만 문제된다(원문 해설 각주).
·상소제기의 특별수권이 없다는 것은 상소를 제기할 권한이 없다는 뜻일 뿐, 전심 판결정본을 송달받을 권한까지 없다는 뜻은 아니다(원문 해설 각주).
→乙의 사망은 절차를 중단시키지 않고 丁의 대리권도 존속하므로 2017. 1. 2.의 송달은 유효하다. 丙의 항소기간은 2017. 1. 16. 만료하여 항소권이 소멸하였으므로, 2017. 1. 31. 현재 丙은 항소를 제기할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민법 제157조기간의 기산점 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제233조는 제1항, 제95조는 제1호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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