제9편 다수당사자소송 - 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가
7-1. 사례 : 〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (2-11) · 설문 3 (3-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕
제1문의 기초사실과 설문 1~3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 물음은 독립적이고, 설문 3은 물음 안에 추가 사실관계가 들어 있습니다.
기초사실
두 채권자의 공동 대위소송
설문 1 · 2 · 3 공통○甲·乙은 丙에 대해 각기 다른 금전채권을 가진 채권자.
○丙은 丁에 대해 유일한 재산인 X건물 소유권이전등기청구권 보유.
○甲·乙, 공동으로 丙을 대위해 丁 상대 X건물 소유권이전등기청구의 소 제기, 그 후 丙은 대위소송 제기 사실을 알게 됨.
(다음 각 물음은 독립적임)
제1문
문 제
설문 1~3 배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 대위소송을 알게 된 채무자가 원고 측에 가담하는 참가형태
丙이 위 대위소송에서 원고측에 참가하고자 한다. 어떠한 형태의 소송참가가 가능한지에 대하여 설명하시오.
2
10점설문 2 · 甲만 항소한 경우 乙 부분의 이심과 지위
제1심에서 원고 甲과 乙은 패소판결을 받았는데 甲 단독으로 항소를 제기하였다. 이 경우 항소하지 않은 원고 乙은 항소심절차로 이심되는지 여부와 아울러 만일 이심된다면 원고 乙은 항소심절차에서 어떤 지위를 갖게 되는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-11로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 戊에 대한 판단을 누락한 제1심 판결과 항소심의 조치
피고 丁은 변론에서 “X건물에 관하여 매매계약을 체결하고 대금을 지급받은 사람은 戊인데, 그에게 그 대리권을 준 바 없다”라고 주장하였다. 이에 원고 甲과 乙은 법원의 허가를 얻어 戊를 예비적 피고로 추가하여 무권대리행위로 인한 손해배상청구를 하였다. 제1심 법원은 심리 후 丁에 대한 청구는 이유 있다고 인용하면서 戊에 대한 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 이러한 제1심 판결에 대하여 丁이 항소하였는데 항소심 법원이 제1심 법원과 동일한 심증을 갖는다면 어떠한 판결을 하여야 하는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-8로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제56회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제5편 사례 2-7·제2편 2-13, 제3문은 제5편 사례 1-2·제4편 8-2·8-3, 제4문은 제7편 사례 1-1·제4편 5-4에 있습니다.
사례형 · 대위소송을 알게 된 채무자의 참가형태 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 1.
1
대위소송과 채무자의 참가
관계도(축척 아님)대위소송丙의 참가(형태가 문제)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲 · 乙이 공동으로 丙을 대위하여 丁에게 X건물 소유권이전등기 청구→ 채권자대위소송은 법정소송담당이다(민법 제404조 ①)
그 뒤
丙이 대위소송 제기 사실을 알게 됨→ 판결의 효력이 丙에게 미친다(제218조 ③, 74다1664 전합) · 민법 제405조 ②로 처분이 제한된다
참가
丙이 원고 측에 참가하려 함 설문 1→ 당사자적격이 없어 공동소송참가 ✗ → 판결효를 받으므로 공동소송적 보조참가(제78조) ○
3
설문의 쟁점 구조
丙은 어떠한 형태의 소송참가를 할 수 있는가 10점
쟁점 ①판결효의 확장
전제 사실채권자대위소송의 판결은 채무자가 대위소송 제기 사실을 알았을 때 채무자에게 미친다(74다1664 전합)
전제 사실丙은 대위소송 제기 사실을 알게 되었다
물음丙은 판결효를 받나→ 받는다(제218조 ③)
쟁점 ②공동소송참가의 가부
전제 사실공동소송참가는 새로운 소 제기의 실질이어서 참가인에게 당사자적격이 있어야 한다
전제 사실원문 해설: 대위 사실을 안 채무자는 민법 제405조 ②로 처분권한과 함께 소송수행권을 잃는다
물음공동소송참가는→ 부적법
쟁점 ③적법한 참가형태
전제 사실판결의 효력을 받으면서 당사자적격이 없는 제3자에게는 공동소송적 보조참가가 맞다(제78조)
전제 사실필수적 공동소송 규정(제67조)이 준용되어 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 얻는다
물음丙은→ 공동소송적 보조참가를 할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 대위소송 제기 사실을 「그 후 알게 됨」이라고 했다. 판결효가 채무자에게 확장되는 요건(인식)을 충족시키는 장치다(74다1664 전합) — 알지 못했다면 참가형태를 논할 전제부터 달라진다(원문 해설 각주).
b
丙이 「원고측에 참가하고자 한다」고 했다. 보조참가 · 공동소송적 보조참가 · 공동소송참가 가운데 무엇이 가능한지를 비교하게 한다.
c
甲 · 乙이 각기 다른 채권으로 공동 대위하게 했다. 다른 채권자라면 자기 채권으로 대위할 적격이 있어 공동소송참가가 가능하다(2013다30301) — 채무자 丙과 대비된다. 설문 2의 유사필수적 공동소송으로도 이어진다.
d
배점이 10점이다. 판결효의 확장(74다1664) → 공동소송참가의 요건과 불허(당사자적격) → 공동소송적 보조참가의 적법 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송을 알게 된 채무자의 참가형태 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
대위소송의 판결이 채무자에게 미치는 요건을 밝힌 전원합의체 판결과, 다른 채권자의 공동소송참가·채무자의 별소를 다룬 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판결효
채무자가 알았으면 판결효가 미친다
채권자대위소송의 판결은 어떠한 사유로 인하였든 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우 채무자에게 효력이 미친다.
74다1664 전합 · 제218조 ③
쟁점 ② · 공동소송참가
당사자적격이 없으면 공동소송참가 ✗
공동소송참가는 새로운 소 제기의 실질을 가지므로 참가인에게 당사자적격이 있어야 한다. 다른 대위채권자는 적격이 있어 공동소송참가가 적법하지만, 대위 사실을 안 채무자는 그렇지 않다(원문 해설).
제83조 · 2013다30301 · 민법 제405조 ②
쟁점 ③ · 적법한 형태
공동소송적 보조참가
판결의 효력을 받으면서도 당사자가 될 수 없는 제3자에게는 필수적 공동소송 규정을 준용하는 공동소송적 보조참가가 허용된다.
제78조 · 제67조
계보
판례의 흐름
대위소송과 채무자 · 다른 채권자1975
74다1664 전합
채무자가 알면 판결효 확장
1995
94다29256
채무자의 별소 → 중복소송
2015
2013다30301
다른 채권자의 공동소송참가 ○
쟁점 ①·②
판결효의 확장과 참가형태
민사소송법 제78조 · 제83조리딩대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 전원합의체 판결이다. 기판력 확장의 요건은 통지 여부가 아니라 인식 여부이고, 어떤 경위로 알았는지는 묻지 않는다(원문 해설 각주).
·종전에는 대위소송의 판결이 채무자에게 미치지 않는다는 판례가 있었으나 이 판결로 변경되었다(요지 끝 「판례변경」).
→丙은 대위소송 제기 사실을 알게 되었다 → 甲 · 乙과 丁 사이의 판결은 丙에게도 효력이 있다 → 丙은 「판결의 효력을 받는 제3자」다.
판결요지 전문
대비대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결[매매대금반환·매매대금반환]
채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다. …
·다른 대위채권자의 공동소송참가를 허용한 판결이다(보강). 자기 채권을 보전하기 위하여 대위할 당사자적격이 있는 사람의 참가다.
·원문 해설 각주는 공동소송참가가 「판결의 효력을 받는다는 사정만으로는 부족하고 당사자적격이 있어야 한다」는 점에서 공동소송적 보조참가와 갈린다고 한다 — 채무자 丙과 이 판결의 참가인이 갈리는 지점이다.
→다른 채권자라면 공동소송참가가 가능하다 → 채무자 丙은 대위소송을 안 이상 당사자적격이 없어(원문 해설) 공동소송참가를 할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제83조 제1항, 민법 제404조 · 판결요지 발췌
대비대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결[소유권이전등기말소]
원고가 소유권이전등기말소소송을 제기하기 전에 이미 원고의 채권자가 같은 피고를 상대로 채권자대위권에 의하여 원고를 대위하여 그 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 계속중에 있다면, 양 소송은 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이므로, 원고가 제기한 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른바 중복소송 금지규정에 저촉되는 것이다.
·채무자가 참가가 아니라 따로 소를 낸 경우의 판결이다(보강). 구 민사소송법 제234조는 현행 제259조다.
·원문 해설은 같은 소송절차에 참가하는 것은 심리의 중복이나 판결의 모순·저촉 우려가 없어 중복소제기에 해당하지 않는다고 보아, 공동소송참가를 막는 근거를 중복소송이 아니라 당사자적격에서 찾는다(원문 해설 법리 ❷ · 각주).
→별소는 중복소송으로 막히고, 같은 절차 안의 공동소송참가는 당사자적격이 없어 막힌다(원문 해설) → 丙에게 남는 길은 공동소송적 보조참가다.
참조조문 민사소송법 제234조(구법, 현행 제259조), 민법 제404조 제1항 · 참조판례 대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 1977. 2. 8. 선고 76다2570 판결, 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 · 판결요지 전문
보충
참가형태를 가르는 기준
판결효와 당사자적격
·공동소송참가는 새로운 소 제기의 실질을 가지므로 참가인에게 당사자적격이 있어야 하고, 판결의 효력을 받는다는 사정만으로는 부족하다. 이 점이 공동소송적 보조참가와 갈리는 지점이다(원문 해설 각주).
·원문 해설은 대위소송의 계속 사실을 안 채무자가 민법 제405조 제2항에 의하여 피대위채권의 처분권한과 함께 소송수행권을 잃는다고 보아(갈음형 소송담당) 공동소송참가를 부정한다. 채무자의 소송수행권이 남아 있다고 보면서 별소가 중복소송이라는 데서 근거를 찾는 견해도 있다(원문 해설 각주).
·판결의 효력을 받으면서도 당사자가 될 수 없는 제3자를 통상의 보조참가에 머물게 하면 자신에게 미칠 기판력을 방어할 수단이 부족하므로, 제78조가 필수적 공동소송 규정을 준용하여 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 준다(원문 해설 각주).
·참고: 추심명령에 관하여는 대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결이 종전 판례를 바꾸어 추심명령이 있어도 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 잃지 않는다고 하였다. 채권자대위에 관한 판결은 아니다.
→丙은 대위소송 제기 사실을 알았으므로 그 판결의 효력을 받지만, 당사자적격이 없어 당사자로 참가하는 공동소송참가는 부적법하다. 판결의 효력을 받으면서 당사자적격이 없는 丙은 제78조의 공동소송적 보조참가를 할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제78조공동소송적 보조참가 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
민사소송법 제83조공동소송참가 ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다. ②제1항의 경우에는 제72조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ③다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민법 제405조채권자대위권행사의 통지 ①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제218조는 제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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