제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-8. 사례 : 〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (7-1) · 설문 2 (2-11)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕
제1문의 기초사실과 설문 1~3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 각 물음은 독립적이고, 설문 3은 물음 안에 추가 사실관계가 들어 있습니다.
기초사실
두 채권자의 공동 대위소송
설문 1 · 2 · 3 공통○甲·乙은 丙에 대해 각기 다른 금전채권을 가진 채권자.
○丙은 丁에 대해 유일한 재산인 X건물 소유권이전등기청구권 보유.
○甲·乙, 공동으로 丙을 대위해 丁 상대 X건물 소유권이전등기청구의 소 제기, 그 후 丙은 대위소송 제기 사실을 알게 됨.
(다음 각 물음은 독립적임)
제1문
문 제
설문 1~3 배점 30점1
10점설문 1 · 대위소송을 알게 된 채무자가 원고 측에 가담하는 참가형태
丙이 위 대위소송에서 원고측에 참가하고자 한다. 어떠한 형태의 소송참가가 가능한지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가에 7-1로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 甲만 항소한 경우 乙 부분의 이심과 지위
제1심에서 원고 甲과 乙은 패소판결을 받았는데 甲 단독으로 항소를 제기하였다. 이 경우 항소하지 않은 원고 乙은 항소심절차로 이심되는지 여부와 아울러 만일 이심된다면 원고 乙은 항소심절차에서 어떤 지위를 갖게 되는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-11로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 戊에 대한 판단을 누락한 제1심 판결과 항소심의 조치
피고 丁은 변론에서 “X건물에 관하여 매매계약을 체결하고 대금을 지급받은 사람은 戊인데, 그에게 그 대리권을 준 바 없다”라고 주장하였다. 이에 원고 甲과 乙은 법원의 허가를 얻어 戊를 예비적 피고로 추가하여 무권대리행위로 인한 손해배상청구를 하였다. 제1심 법원은 심리 후 丁에 대한 청구는 이유 있다고 인용하면서 戊에 대한 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 이러한 제1심 판결에 대하여 丁이 항소하였는데 항소심 법원이 제1심 법원과 동일한 심증을 갖는다면 어떠한 판결을 하여야 하는지에 대하여 설명하시오.
출처: 2019년도 제56회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제5편 사례 2-7·제2편 2-13, 제3문은 제5편 사례 1-2·제4편 8-2·8-3, 제4문은 제7편 사례 1-1·제4편 5-4에 있습니다.
사례형 · 예비적 피고에 대한 판단을 누락한 제1심 판결과 항소심의 조치 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 3.
1
주관적 · 예비적 공동소송과 항소
관계도(축척 아님)주위적 청구예비적 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실변론
丁: 매매계약을 맺고 대금을 받은 사람은 戊이고, 戊에게 대리권을 준 바 없다→ 대리권이 있으면 丁, 없으면 戊가 책임진다 — 법률상 양립할 수 없는 관계
추가
甲 · 乙이 법원의 허가를 얻어 戊를 예비적 피고로 추가(무권대리 손해배상)→ 주관적 · 예비적 공동소송(제70조 ①, 제68조)
제1심
丁에 대한 청구 인용, 戊에 대한 청구는 판단하지 않음→ 모든 공동소송인에 관한 청구에 판결하여야 한다(제70조 ②) → 흠 있는 전부판결(2005다49430)
항소
丁만 항소 — 항소심이 제1심과 같은 심증 설문 3→ 戊 부분까지 이심(2009다43355 [3]) → 항소기각 ✗, 제1심 판결 전부 취소 후 丁 인용 · 戊 기각 자판(제416조)
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 어떠한 판결을 하여야 하는가 10점
쟁점 ①판단 누락의 성격
전제 사실주관적 · 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 판결하여야 한다(제70조 ②)
전제 사실일부만 판결하면 일부판결이 아닌 흠 있는 전부판결이고 상소로 다투어야 한다(2005다49430)
물음제1심 판결은→ 흠 있는 전부판결
쟁점 ②이심의 범위
전제 사실제70조 ①이 제67조를 준용하여 상소불가분이 지배한다
전제 사실어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 부분도 확정이 차단되고 이심되어 심판대상이 된다(2009다43355 [3])
물음戊 부분은→ 이심된다 · 불이익변경금지 배제
쟁점 ③항소심의 판결
전제 사실결론이 같아도 항소기각은 흠 있는 제1심 판결을 그대로 유지하는 것이다
전제 사실제1심 판결을 전부 취소하고(제416조) 환송하지 않고 자판한다
물음주문은→ 취소 · 丁 인용 · 戊 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁이 「대리권을 준 바 없다」고 다투게 했다. 본인의 계약책임과 무권대리인의 민법 제135조 책임이 한쪽이 인용되면 다른 쪽은 기각될 관계임을 만든다 — 제70조 ①의 양립불가.
b
제1심이 戊에 대한 청구를 아무 판단 없이 남겼다. 제212조의 재판의 누락으로 보아 추가판결을 구할 것으로 생각하기 쉬우나, 예비적 공동소송에서는 분리 재판이 불가능하다(원문 해설 각주).
c
丁만 항소하고 항소심이 「제1심과 동일한 심증」을 갖는다고 했다. 결론이 같으므로 항소기각으로 족하다고 보기 쉬운 함정이다 — 戊에 대한 청구가 끝내 판단받지 못한 채 남는다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 양립불가와 소송형태(제70조 ①) → 판단 누락의 성격(2005다49430) → 전부 이심(제67조 준용) → 취소자판과 주문(제416조) 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 피고에 대한 판단을 누락한 제1심 판결과 항소심의 조치 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕 - 설문 3. 리딩판례
예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 판단을 누락한 판결은 흠 있는 전부판결이라는 판결과, 한 사람의 상소로 전부가 이심된다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성격
판단 누락은 흠 있는 전부판결
예비적 · 선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결하면 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결로서 상소로 다투어야 하고, 누락된 공동소송인에게도 상소의 이익이 있다.
2005다49430 · 제70조 ②
쟁점 ② · 이심
한 사람의 상소로 전부 이심
주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다. 추가판결은 허용되지 않는다.
2009다43355 [3] · 제70조 ① · 제67조
쟁점 ③ · 주문
항소기각 ✗ → 취소 · 자판
결론이 같아도 흠 있는 제1심 판결을 유지할 수 없으므로 제1심 판결 전부를 취소하고, 丁에 대한 청구 인용과 戊에 대한 청구 기각을 한 판결로 선고한다.
제416조 · 원문 해설 각주
계보
판례의 흐름
주관적 · 예비적 공동소송의 판결2008
2005다49430
판단 누락 = 흠 있는 전부판결
2008
2007다36308
직권조사 · 추가판결 ✗
2011
2009다43355
한 사람의 상소로 전부 이심
쟁점 ①·②
흠 있는 전부판결과 전부 이심
민사소송법 제70조 · 제416조리딩대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결[사해행위취소]
… 한편, 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다. …
·원문 해설 적용 ②가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2](일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결의 성격 — 흠 있는 전부판결)에 대응하는 이유를 옮겼다.
·이유 앞부분은 「법률상 양립할 수 없다」의 뜻을 밝힌다 — 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계이거나 한쪽 판단 이유가 다른 쪽에 영향을 주어 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계로서, 실체법상뿐 아니라 소송법상 양립할 수 없는 경우도 포함한다(판시사항 [1], 참조판례 2007마515 결정).
·수록문의 붙어 있는 곳(「한편,민사소송법」, 「제2항은같은」)은 띄어 옮겼다.
→제1심이 戊에 대한 청구를 판단하지 않은 것은 흠 있는 전부판결이다 → 제1심에 추가판결을 구할 것이 아니라 상소로 시정하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 · 판결요지 미수록(이유 발췌)
동지대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결[보험금]
[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷ · ❸(추가판결 불가, 전부 이심)에 대응하는 판결이다(보강).
·참조판례 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결은 일부 공동소송인에 대하여만 판결한 위법을 소송요건에 준하는 직권조사사항으로 보고 원심판결을 파기하여 자판하였다(판결요지 미수록, 이유 2.).
→丁만 항소하였어도 戊에 대한 청구 부분까지 확정이 차단되어 항소심에 이심된다 → 항소심은 戊에 대한 청구도 심판한다.
참조조문 [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 · 판결요지 [3] 전문
보충
항소심의 주문
취소 후 자판 — 두 부분의 주문
·판단이 빠진 것을 제212조의 재판의 누락으로 보아 제1심에 추가판결을 구할 것으로 생각하기 쉬우나, 예비적 공동소송에서는 애초에 분리하여 재판하는 것이 불가능하여 추가판결의 여지가 없고, 위법한 전부판결로서 상소로만 시정된다(원문 해설 각주).
·결론이 같으므로 항소기각으로 족하다고 보기 쉬우나, 항소기각은 흠 있는 제1심 판결을 그대로 유지하는 것이어서 戊에 대한 청구가 끝내 판단받지 못한 채 남는다. 취소 후에는 환송하지 아니하고 자판하며, 주문은 제1심 판결의 취소와 丁 인용 · 戊 기각의 두 부분으로 이루어진다(원문 해설 각주).
·丁만 항소하였더라도 제67조가 준용되어 불이익변경금지(제415조)가 배제되므로, 항소심은 戊 부분을 포함하여 합일확정에 필요한 판결을 할 수 있다(원문 해설 법리 ❸).
→제1심 판결은 예비적 피고 戊에 대한 판단을 누락한 흠 있는 전부판결이고, 丁만 항소하였어도 戊 부분까지 이심된다. 항소심은 제1심과 같은 심증이더라도 항소기각을 할 수 없고, 제416조에 따라 제1심 판결 전부를 취소한 뒤 丁에 대한 청구를 인용하고 戊에 대한 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제135조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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