제1편 민사소송 총론과 법원 - 사례 2 법관의 제척·기피
2-1. 사례 : 〔법원행시 제34회(2016) 문 1〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (2-2) · 설문 3 (8-2)
설문 1 (2-2) · 설문 3 (8-2)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제34회(2016) 문 1〕
문 1의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
소유자 乙의 토지인도 청구
설문 1 · 2 · 3○A 토지의 소유자 乙, A 토지를 점유하는 甲 상대로 토지인도를 구하는 소 제기. (총 50점)
문 1
문 제
배점 50점1
20점설문 1 · 인영 시인 진술의 번복 가부
甲은 甲과 乙 명의로 작성된 매매계약서를 증거로 제출하며 A 토지는 자신이 乙로부터 매수한 토지인데 오히려 乙이 소유권이전등기절차에 협력하지 않는 상태라고 주장하였다. 乙은 첫 변론기일에서 매매계약서에 찍힌 인영이 자신의 것이라고 진술하였으나, 다음 기일에는 전 회 진술은 착오로 인한 것이며 자신의 인영이 아니라고 주장할 경우 乙의 진술은 번복되는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 기피재판 관여 법관의 항소심 관여
제1심에서 乙이 법관을 상대로 기피신청을 하였으나 소속법원 합의부의 기각결정이 내려졌다. 그 후 패소한 乙이 항소하였는데, 항소심의 재판장이 제1심의 기피신청재판에 관여한 법관이라면 제척사유에 해당하는지 설명하시오.
3
15점설문 3 · 丙의 소송참가 형태
丙이 A 토지의 소유권을 주장하면서 甲 상대로는 A 토지의 인도를 구하고, 乙 상대로 소유권확인청구를 하며 소송에 참가하였다. 丙의 소송참가 형태에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-2로 실려 있습니다.
출처: 제34회 법원행정고시(2016) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 법관의 제척과 전심재판 관여 · 설문 2 (15점)
〔법원행시 제34회(2016) 문 1〕 - 설문 2.
1
본안 절차와 기피 절차
같은 법관이 어디에 관여했는가본안의 심급 진행(제1심 → 항소심)乙의 기피신청 → 합의부 기각결정같은 법관 X의 관여
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
乙의 토지인도 청구 사건 계속 중 乙이 담당 법관을 기피→ 기피신청은 소속법원 합의부가 결정으로 재판한다
기피재판
소속법원 합의부가 기피신청을 기각 — 법관 X가 그 재판에 관여→ 기피재판은 그 법관의 직무수행이 적법한지를 가리는 부수적·독립적 절차다(원문 해설 각주)
제1심 판결
乙 패소 → 乙이 항소→ 항소심에서 볼 때 제1심 본안판결이 「불복사건의 이전심급의 재판」이다
항소심
항소심 재판장 = 제1심의 기피신청재판에 관여한 법관 X 설문 2→ X가 관여한 것은 본안의 종국판결이 아니라 별개 절차인 기피재판이다 → 제41조 제5호 해당 없음
3
설문의 쟁점 구조
기피재판에 관여한 법관의 항소심 관여는 제척사유인가 15점
쟁점 ①제41조 제5호의 취지
전제 사실제척 = 법률이 정한 관계가 있는 사건에서 법관이 당연히 배제되는 제도 — 신청·재판으로 배제되는 기피와 구별
전제 사실이전심급 재판 관여를 제척사유로 한 것은 예단을 막아 재판의 공정과 심급제도를 보장하려는 것
물음무엇이 「이전심급의 재판」인가→ 당해 사건의 직접·간접 하급심 재판과, 종국판결과 함께 상급심 판단을 받는 중간재판
쟁점 ②기피재판 관여
전제 사실기피재판은 본안의 하급심 재판이 아니고 중간재판도 아니다
전제 사실별개 독립 절차에 관여한 것은 제척사유가 아니다 — 재심대상 원재판(2000재다87) 등도 같다
물음기피재판에 관여한 법관이 본안에 관여하면→ 전심재판 관여에 해당하지 않는다(91마631)
쟁점 ③결론과 남는 길
전제 사실항소심 재판장이 제1심에서 관여한 것은 별개 절차인 기피신청 기각결정 재판
전제 사실공정을 기대하기 어려운 사정이 있으면 따로 기피신청을 할 수 있다(제43조 ①)
물음제척사유인가→ 아니다 — 제척되지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
기피신청을 「소속법원 합의부」가 기각하게 했다. 기피재판이 본안 재판부와 다른 재판부에서 별도 절차로 이루어짐을 보여 준다(제46조).
b
乙이 「패소」 후 항소하게 했다. 항소심에서 제1심 본안판결이 「불복사건의 이전심급의 재판」이 된다. 법관 X가 그 본안판결에 관여한 것은 아니다.
c
재판장이 「기피신청재판에 관여한 법관」이라고만 했다. 본안 관여가 아니라 부수 절차 관여라는 점이 결론을 정한다.
d
배점이 15점이다. 제척 제도의 취지 → 이전심급 재판의 범위 → 기피재판의 성격 → 결론(+ 기피의 길)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 법관의 제척과 전심재판 관여 · 설문 2 (15점)
〔법원행시 제34회(2016) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
기피신청 사건의 재판에 관여한 법관의 본안 관여를 정면으로 판단한 결정과, 같은 논리의 재심 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제척의 취지
이전심급 관여 = 예단 방지
제41조 제5호가 불복사건의 이전심급 재판에 관여한 법관을 제척하는 것은 예단을 방지하여 재판의 공정과 심급제도를 보장하려는 데 있다. 이전심급의 재판이란 당해 사건의 하급심 재판과 종국판결과 함께 상급심의 판단을 받는 중간재판을 말한다.
제41조 제5호 · 원문 해설
쟁점 ② · 기피재판
기피재판 관여는 전심재판 관여가 아니다
본안사건의 재판장에 대한 기피신청사건의 재판에 관여한 법관이 다시 본안사건에 관여하더라도 전심재판 관여에 해당하지 않는다. 기피재판은 본안의 하급심 재판도, 중간재판도 아니다.
91마631
쟁점 ③ · 같은 논리
별개 독립 절차는 모두 같다
재심사건에서 재심대상 원재판은 전심재판이 아니므로 그 재판에 관여한 법관이 재심사건에 관여하여도 제척사유가 아니다. 본안과 별개인 절차에 관여한 경우는 같은 논리로 처리된다.
2000재다87
쟁점 ①·②
이전심급 재판 관여의 범위
민사소송법 제41조 제5호리딩대법원 1991. 12. 27.자 91마631 결정[법관제척결정]
본안사건의 재판장에 대한 기피신청사건의 재판에 관여한 법관이 다시 위 본안사건에 관여한다 하더라도 이는 민사소송법 제37조 제5호 소정의 전심재판관여에는 해당하지 아니한다.
·이 문제를 정면으로 판단한 결정이다(민사소송법 제37조 제5호는 구법, 현행 제41조 제5호). 원문 해설 법리 ❸이 그 내용을 사건번호 없이 서술한다.
·기피재판은 법관의 직무수행이 적법한지를 가리는 부수적 절차일 뿐 본안 청구의 당부에 관한 판단이 아니어서, 그에 관여하였다고 본안에 관한 예단이 형성된다고 볼 수 없다는 것이 논거의 핵심이다(원문 해설 각주).
→항소심 재판장이 제1심에서 관여한 것은 乙의 기피신청을 기각한 합의부 결정뿐이다 → 본안의 이전심급 재판 관여가 아니므로 제척사유가 아니다.
참조조문 민사소송법 제37조 제5호(구법, 현행 제41조 제5호) · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 8. 18. 선고 2000재다87 판결[소유권이전등기]
[1] 재심사건에 있어서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 재심대상 재판에 관여한 법관이 당해 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이는 민사소송법 제422조 제1항 제2호 소정의 "법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 관여한 때"에 해당한다고 할 수 없다.
·원문 해설 각주가 「별개의 독립된 절차」의 예로 드는 재심대상 원재판에 관한 판결이다(각주는 사건번호를 들지 않았다).
·공통점은 모두 당해 사건의 하급심이 아닌 별개의 절차라는 점이다. 기피재판도 같다.
→기피재판도 본안의 하급심이 아닌 별개 절차이므로, 그에 관여한 법관이 항소심 본안에 관여하는 것은 전심재판 관여가 아니다.
참조조문 [1] 민사소송법 제37조 제5호, 제422조 제1항 제2호(각 구법, 현행 제41조 제5호, 제451조 제1항 제2호) · 판결요지 [1] 전문
보충
제척과 기피
제척이 아니어도 기피의 길은 남는다
·제척 — 법률상 당연히 배제된다. 제척이유는 직권조사사항이고, 제척의 재판(제42조)은 확인적 의미를 가질 뿐이다(원문 해설 각주).
·기피 — 당사자의 신청과 법원의 재판으로 비로소 배제된다(제43조).
·별개 절차의 예 — 재심대상 원재판(2000재다87), 본안과 별개인 가압류·가처분 재판, 소송상 화해에 관여한 법관이 그 화해 내용에 따른 목적물 인도소송에 관여하는 경우(원문 해설 각주).
·제척이 부정되더라도 그 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있으면 乙은 별도로 기피신청을 할 수 있다(제43조 ①).
→항소심 재판장이 제1심의 기피신청 재판에 관여한 것은 제41조 제5호의 제척사유에 해당하지 아니한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제41조제척의 이유 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다. … 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제42조제척의 재판 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.
민사소송법 제43조당사자의 기피권 ①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다. ②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제41조는 제5호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제34회(2016) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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