제2편 당사자 - 사례 1 당사자확정과 표시정정

1-2. 사례 : 〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 2.

Sep 08, 2026

Contents

직무집행정지가처분과 대표이사 丙의 손해 문 제 소장의 기재와 원고 확정 사건의 순서 설문의 쟁점 구조 쟁점 ①원고의 확정 쟁점 ②당사자 아닌 자에 대한 항소심 판결 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 원고의 확정 · 표시정정 · 변론기일지정신청 표시정정과 임의적 당사자변경을 가르는 것은 동일성 함께 볼 규정 〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕

같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-가 (4-2) · 설문 1-나 (1-3) · 설문 3-가·나 (10-14) · 설문 3-다 (7-5)

문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.

기출 원문 · 전체본

〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕

문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1과 3은 책의 표기대로 가·나(·다)를 한 설문 안에 두었습니다.

제39회 법원행정고등고시 제2차시험(2021) 민사소송법 문 1(법원행정처)

민사소송법

기본적 사실관계

직무집행정지가처분과 대표이사 丙의 손해

설문 1 · 2 · 3 (총 50점)

○甲이 乙 회사 대표자 丙을 상대로 직무집행정지가처분결정을 받았고, 가처분이의소송의 판결 선고 직전에 가처분신청을 취하하였다. 이에 따라 丙은 6개월 동안 乙 회사의 직무를 집행하지 못하였다.

○위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오(각 설문은 상호관련성이 없음. 각 답변에는 근거를 함께 기재하고 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함).

문 1

문 제

배점 50점

10점설문 1 · 원고 추가·소취하와 원고표시정정

丙이 甲을 상대로 개인 명의로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 소장부본이 甲에게 송달되었다.
가. 원고 소송대리인(乙 회사 및 丙 모두로부터 적법하게 소송위임을 받았음)은 乙 회사를 원고로 추가하는 당사자추가신청서와 丙의 소에 대한 취하서를 제출하였다. 이 경우 법원이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (5점)
나. (가.와 별개의 사안임) 丙이 甲을 상대로 개인 명의로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 소장부본이 甲에게 송달되었고, 제1차 변론준비기일에서 丙은 원고의 표시를 丙에서 乙 회사로 정정한다는 진술을 하였으며 甲이 이에 동의하였다. 이후 乙 회사와 甲 사이에 변론이 이루어져 제1심 판결이 선고되었다. 이 경우 제1심 판결의 효력에 관하여 논하시오. (5점)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 1 당사자확정과 표시정정에 1-3으로, 제9편 다수당사자소송 사례 4 이론상 합일확정소송과 추가적 공동소송에 4-2로 실려 있습니다.

검토 대상12점설문 2 · 선정당사자 소송의 원고 확정과 구제책

제1심 법원에 제출된 소장의 원고 표시란에 ‘乙 회사 대표자 丙’이라고 기재되고 ‘乙 회사의 대표’라는 날인이 되어 있다. 소장 기재 청구의 내용은 “원고 丙 및 乙 회사 소속 구성원 30명이 甲의 가처분으로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 그 손해배상으로써 원고 丙 및 乙 회사 소속 구성원 30명에게 각 100만 원씩의 지급을 구한다.”는 내용이다. 소장 첨부서류로 “乙 회사 대표자 丙을 선정당사자로 하여 본 소송에 관한 모든 권한을 위임합니다.”라는 내용으로 위임자 30명이 기명날인한 위임장이 제출되었고, 그 후 丙 등 30명의 이름으로 “丙을 소송수행자로 선정한다.”는 ‘선정당사자(원고) 선정서’가 제출되었다.
제1심 제1회 변론기일에 “丙은 乙 회사의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고, 乙 회사 소속 구성원 30명의 선정당사자로 소송을 수행하고 있다.”는 진술이 이루어졌다. 제1심은 乙 회사가 아니라 丙 및 위 30명이 丙을 당사자로 선정하여 진행하는 소송으로 보고 절차를 진행하여 丙 및 위 30명의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 이후 甲이 항소하였는데 항소심은 원고를 乙 회사로 보고 乙 회사에 항소장부본을 송달하여 절차를 진행하고 乙 회사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
이 경우 원고의 확정에 관한 제1심 및 항소심 판단의 적법 여부를 논하고, 丙이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (12점)

28점설문 3 · 피고의 성년후견 개시와 선정자의 보조참가

乙 회사 및 丙(丙 자신 및 乙 회사의 구성원 30명을 선정자로 하는 선정당사자임)이 甲을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다(각 설문은 상호관련성이 없음).
가. 위 소 제기 이후 甲에 대하여 성년후견이 개시되었고 그 심판의 결정문이 법원에 제출되었다. 이 경우 소송절차 및 필요한 조치에 관하여 논하시오. (10점)
나. 제1심 소송계속 이후 甲에 대하여 성년후견이 개시되었음에도 제1심이 이를 간과하여 甲 패소의 본안판결을 하였다. 위 판결정본은 甲 본인에게만 송달되었다. 이 경우 제1심 판결의 효력 및 甲의 구제수단에 관하여 논하시오. (10점)
다. 제1심에서 선정자 중 丁이 보조참가신청을 하여 제1심 법원이 이를 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 확정되었다. 이후 乙 회사 및 丙이 소를 취하하였고 甲이 이에 동의하였다. 그런데 丁이 丙의 소취하가 효력이 없다고 주장하면서 기일지정신청을 하였다. 이 경우 제1심 법원이 취하여야 할 조치를 설명하시오. (8점)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-14로, 제9편 다수당사자소송 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가에 7-5로 실려 있습니다.

출처: 제39회 법원행정고등고시 제2차시험(2021) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결과 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결, 설문 2는 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결의 사안을 옮긴 문제입니다.

사례형 · 선정당사자 소송의 원고 확정과 구제책 · 설문 2 (12점)

〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 2.

원고

선정당사자 丙

제1심

표시정정 · 적법

항소심

乙 회사로 취급 · 위법

丙의 조치

변론기일지정신청

소장의 기재와 원고 확정

표시 · 청구 내용 · 첨부서류

진정한 당사자 · 구제절차의 진행잘못된 당사자 취급

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

소 제기

원고란 「乙 회사 대표자 丙」 · 청구는 丙과 구성원 30명의 위자료 각 100만 원→ 첨부: 30명이 기명날인한 위임장 → 이후 丙 등 30명 이름의 선정당사자(원고) 선정서

제1심

제1회 변론기일 — 丙은 회사 대표자가 아니라 30명의 선정당사자로서 소송 수행→ 제1심은 丙과 30명이 丙을 선정한 소송으로 보고 일부 인용 판결

항소

甲이 항소→ 제1심 판결은 丙과 선정자 30명의 청구를 일부 인용한 것

항소심

원고를 乙 회사로 보고 乙 회사에 항소장부본 송달 · 乙 회사 청구 기각 설문 2→ 제1심과 항소심의 원고 확정 중 어느 쪽이 맞나 · 丙은 무엇을 해야 하나

설문의 쟁점 구조

원고 확정의 적법 여부와 丙의 조치 12점

쟁점 ①원고의 확정

전제원고란은 乙 회사 대표자 丙 · 乙 회사의 대표 날인

전제청구는 丙과 30명의 위자료 · 위임장과 선정서 제출

물음원고는 누구인가?→ 전취지상 30명이 선정한 丙 → 제1심 정정 적법

쟁점 ②당사자 아닌 자에 대한 항소심 판결

전제항소심은 乙 회사를 원고로 보고 판결

전제乙 회사는 丙과 동일성 없는 타인

물음丙은 상고해야 하나?→ 변론기일지정신청 · 상고는 각하

사실관계에 심어 둔 장치

원고란에는 「乙 회사 대표자 丙」, 날인은 「乙 회사의 대표」. 표시만 보면 乙 회사가 원고처럼 보인다. 그러나 당사자는 표시가 아니라 소장의 전취지로 확정한다(2010다97044 [1]).

청구는 「丙과 구성원 30명」에게 각 100만 원의 위자료. 회사의 손해가 아니라 개인들의 정신적 손해를 구한다. 청구의 내용이 원고를 가리키는 결정적 단서다.

30명의 위임장과 「丙을 소송수행자로 선정한다」는 선정서. 丙을 선정당사자로 하려는 뜻이 소장 단계부터 드러나 있다 → 원고는 30명이 선정한 丙이다.

제1심은 丙과 30명의 선정당사자 소송으로 보고 판결했다. 단체 대표자 표시를 선정당사자로 바로잡은 것은 동일성 범위 안의 표시정정이어서 적법하다(95다26773).

항소심은 乙 회사를 원고로 보고 乙 회사의 청구를 기각했다. 당사자 아닌 자를 당사자로 한 판결이다. 丙에 대해서는 항소심 판결이 아직 없으므로 丙은 변론기일지정신청을 해야 하고, 상고는 각하된다(95다26773 [2]).

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 선정당사자 소송의 원고 확정과 구제책 · 설문 2 (12점)

〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례

소장의 원고 표시와 청구 내용이 어긋날 때 원고를 어떻게 확정하는지, 그리고 항소심이 당사자 아닌 자를 원고로 취급해 판결한 경우 진정한 당사자가 택할 구제수단을 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 원고의 확정

표시가 아니라 소장의 전취지로

당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정한다. 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위에서는 표시를 정정할 수 있다.

95다26773 [1] · 2010다97044 [1]

쟁점 ② · 정정의 적법성

단체 대표자 → 선정당사자는 표시정정

단체의 대표자로 표시된 자를 그 구성원들이 선정한 선정당사자로 바로잡는 것은 당사자의 동일성이 인정되는 범위의 표시정정이다. 이를 임의적 당사자변경으로 보아 단체를 원고로 취급한 항소심 판결은 위법하다.

95다26773 이유 2.

쟁점 ③ · 구제책

상고가 아니라 변론기일지정신청

항소심이 당사자 아닌 자를 당사자로 취급하여 판결하였다면 진정한 당사자에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않은 것이고 사건은 항소심에 계속 중이다. 진정한 당사자는 항소심에 변론기일지정신청을 하여야 하며, 그 판결은 적법한 상고 대상이 아니다.

95다26773 [2]

쟁점 ①·②·③

원고의 확정 · 표시정정 · 변론기일지정신청

민사소송법 제53조 · 제249조

리딩대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결[손해배상(기)]

[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다.
[2] 제1심에서의 당사자 표시 변경이 당사자 표시정정에 해당하는 것으로서, 제1심이 소송당사자를 제대로 확정하여 판결하였음에도 불구하고, 항소심이 제1심에서의 당사자 표시 변경이 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없는 것이라고 잘못 판단하여 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 취급하여 변론을 진행시키고 판결을 선고한 경우, 진정한 소송당사자에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 진정한 소송당사자와 사이의 사건은 아직 항소심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 진정한 소송당사자는 상고를 제기할 것이 아니라 항소심에 그 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하며, 항소심이 선고한 판결은 진정한 소송당사자에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고 대상이 되지 아니한다.

·원문 해설 문 2 법리 ❷·❸이 인용한 판결이다. 교회 대표자 담임목사 명의로 제기된 소를 제1심이 교인들의 선정당사자 소송으로 보아 판결하였는데, 항소심이 교회를 원고로 보고 항소장부본을 교회에 송달한 뒤 청구를 기각한 사안으로, 설문 2가 이 사안을 그대로 옮겼다(이유 1.·2.).

·이유 2.는 소장의 청구 내용(목사와 가족·교인들의 위자료), 교인들의 소송위임장과 선정서, 제1심 변론기일의 진술을 종합하여 제1심의 원고 표시 변경을 「당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에서의 당사자 표시정정」으로 보았다. 대법원은 원고(선정당사자)의 상고를 각하하였다.

→원고란이 乙 회사 대표자 丙이어도 청구 내용·위임장·선정서로 보면 원고는 30명이 선정한 丙이다 → 제1심의 정정은 적법하다.

→항소심이 乙 회사를 원고로 보고 판결한 것은 丙에 대해서는 아직 선고되지 않은 것이다 → 丙은 항소심에 변론기일지정신청을 하고, 상고하면 각하된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제227조(구법, 현행 제249조) / [2] 민사소송법 제227조, 제234조의2(구법, 현행 제249조, 제260조) · 참조판례 [1] 대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 93후1414 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

동지대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결[손해배상(기)]

[1] 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 당사자를 확정하여야 하고, 이와 같이 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 올바른 당사자로 표시를 정정하는 것은 허용된다.

·원문 해설 문 2 법리 ❶이 당사자 확정의 기준으로 인용한 판결이다.

·요지 [2]는 비법인사단 대표자의 대표권 유무가 직권조사사항이라는 판시로, 당사자 확정이 당사자능력·대표권 판단에 앞선다는 점과 이어진다.

→소장의 전취지로 확정한 원고는 선정당사자 丙이다 → 그 丙과 동일성이 있는 범위의 표시정정은 제1심에서든 항소심에서든 허용된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제249조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 · 판결요지 [1] 전문

보충

표시정정과 임의적 당사자변경을 가르는 것은 동일성

항소심에서도 표시정정은 된다

·표시정정과 당사자변경을 가르는 기준은 확정된 당사자와 표시된 당사자 사이에 동일성이 있는지 하나뿐이다. 항소심에서 임의적 당사자변경을 허용하지 않는 이유는 새로 당사자가 된 자가 제1심의 심리를 받을 이익을 잃기 때문이다(원문 해설 각주 134).

·당사자 확정은 당사자능력·당사자적격 판단에 앞선다(원문 해설 각주 133).

·진정한 당사자인 丙이 상고해도 丙에 대하여 선고된 판결이 없어 상고의 대상이 없으므로 상고는 각하된다. 丙이 구할 것은 잘못된 판결의 시정이 아니라 항소심에 계속 중인 소송의 속행이다(원문 해설 각주 135).

·丙이 선정당사자로서 소송을 수행하면 선정자 30명은 소송에서 탈퇴하지만 판결의 효력은 받는다(제53조, 제218조 제3항). 설문 3-다의 선정자 丁의 지위와 이어진다.

→소장의 전취지로 보면 원고는 구성원 30명이 선정한 선정당사자 丙이므로 제1심의 원고표시정정은 적법하고, 乙 회사를 원고로 본 항소심 판결은 위법하다. 丙에 대해서는 항소심 판결이 아직 선고되지 않은 것이어서 사건은 항소심에 계속 중이므로, 丙은 상고할 것이 아니라 항소심에 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행하여야 한다.

조문

함께 볼 규정

민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.

민사소송법 제53조선정당사자 ①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. ②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.

민사소송법 제260조 ①피고의 경정 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제249조·제260조는 제1항만 발췌).

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례

〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕

이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.

설문 1-가 (4-2)

乙 회사를 원고로 추가하고 丙의 소를 취하하는 신청의 허용 가부

리딩판례 96다41496 · 2008다11276 외 2건

설문 1-나 (1-3)

원고표시정정의 적법 여부와 판결의 효력

리딩판례 96다41496 · 2008다11276 외 2건

이 글설문 2 (1-2)

선정당사자 소송의 원고 확정 기준과 제1심·항소심 판단의 당부 및 구제책

리딩판례 95다26773 외 1건

설문 3-가·나 (10-14)

소송계속 중 성년후견 개시에 따른 중단과 간과판결의 효력

리딩판례 94다28444 · 2020다8586

설문 3-다 (7-5)

丁의 동의 없는 소 취하의 효력과 기일지정신청에 대한 법원의 조치

리딩판례 94다28444 · 2020다8586

Contents