제9편 다수당사자소송 - 사례 4 이론상 합일확정소송과 추가적 공동소송
4-2. 사례 : 〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 1-가(글의 설문 1).
Sep 09, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1과 3은 책의 표기대로 가·나(·다)를 한 설문 안에 두었습니다.
기본적 사실관계
직무집행정지가처분과 대표이사 丙의 손해
설문 1 · 2 · 3 (총 50점)○甲이 乙 회사 대표자 丙을 상대로 직무집행정지가처분결정을 받았고, 가처분이의소송의 판결 선고 직전에 가처분신청을 취하하였다. 이에 따라 丙은 6개월 동안 乙 회사의 직무를 집행하지 못하였다.
○위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오(각 설문은 상호관련성이 없음. 각 답변에는 근거를 함께 기재하고 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함).
문 1
문 제
배점 50점1
검토 대상10점설문 1 · 원고 추가·소취하와 원고표시정정
丙이 甲을 상대로 개인 명의로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 소장부본이 甲에게 송달되었다.
가. 원고 소송대리인(乙 회사 및 丙 모두로부터 적법하게 소송위임을 받았음)은 乙 회사를 원고로 추가하는 당사자추가신청서와 丙의 소에 대한 취하서를 제출하였다. 이 경우 법원이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (5점)
나. (가.와 별개의 사안임) 丙이 甲을 상대로 개인 명의로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 소장부본이 甲에게 송달되었고, 제1차 변론준비기일에서 丙은 원고의 표시를 丙에서 乙 회사로 정정한다는 진술을 하였으며 甲이 이에 동의하였다. 이후 乙 회사와 甲 사이에 변론이 이루어져 제1심 판결이 선고되었다. 이 경우 제1심 판결의 효력에 관하여 논하시오. (5점)
2
12점설문 2 · 선정당사자 소송의 원고 확정과 구제책
제1심 법원에 제출된 소장의 원고 표시란에 ‘乙 회사 대표자 丙’이라고 기재되고 ‘乙 회사의 대표’라는 날인이 되어 있다. 소장 기재 청구의 내용은 “원고 丙 및 乙 회사 소속 구성원 30명이 甲의 가처분으로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 그 손해배상으로써 원고 丙 및 乙 회사 소속 구성원 30명에게 각 100만 원씩의 지급을 구한다.”는 내용이다. 소장 첨부서류로 “乙 회사 대표자 丙을 선정당사자로 하여 본 소송에 관한 모든 권한을 위임합니다.”라는 내용으로 위임자 30명이 기명날인한 위임장이 제출되었고, 그 후 丙 등 30명의 이름으로 “丙을 소송수행자로 선정한다.”는 ‘선정당사자(원고) 선정서’가 제출되었다.
제1심 제1회 변론기일에 “丙은 乙 회사의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고, 乙 회사 소속 구성원 30명의 선정당사자로 소송을 수행하고 있다.”는 진술이 이루어졌다. 제1심은 乙 회사가 아니라 丙 및 위 30명이 丙을 당사자로 선정하여 진행하는 소송으로 보고 절차를 진행하여 丙 및 위 30명의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 이후 甲이 항소하였는데 항소심은 원고를 乙 회사로 보고 乙 회사에 항소장부본을 송달하여 절차를 진행하고 乙 회사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
이 경우 원고의 확정에 관한 제1심 및 항소심 판단의 적법 여부를 논하고, 丙이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (12점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 1 당사자확정과 표시정정에 1-2로 실려 있습니다.
3
28점설문 3 · 피고의 성년후견 개시와 선정자의 보조참가
乙 회사 및 丙(丙 자신 및 乙 회사의 구성원 30명을 선정자로 하는 선정당사자임)이 甲을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다(각 설문은 상호관련성이 없음).
가. 위 소 제기 이후 甲에 대하여 성년후견이 개시되었고 그 심판의 결정문이 법원에 제출되었다. 이 경우 소송절차 및 필요한 조치에 관하여 논하시오. (10점)
나. 제1심 소송계속 이후 甲에 대하여 성년후견이 개시되었음에도 제1심이 이를 간과하여 甲 패소의 본안판결을 하였다. 위 판결정본은 甲 본인에게만 송달되었다. 이 경우 제1심 판결의 효력 및 甲의 구제수단에 관하여 논하시오. (10점)
다. 제1심에서 선정자 중 丁이 보조참가신청을 하여 제1심 법원이 이를 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 확정되었다. 이후 乙 회사 및 丙이 소를 취하하였고 甲이 이에 동의하였다. 그런데 丁이 丙의 소취하가 효력이 없다고 주장하면서 기일지정신청을 하였다. 이 경우 제1심 법원이 취하여야 할 조치를 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-14로, 제9편 다수당사자소송 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가에 7-5로 실려 있습니다.
출처: 제39회 법원행정고등고시 제2차시험(2021) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결과 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결, 설문 2는 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결의 사안을 옮긴 문제입니다.
사례형 · 원고 추가·소취하와 원고표시정정 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 가지 신청
가.와 나.는 별개 사안丙의 소 제기가처분 · 절차의 진행쟁점이 되는 소송행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실가처분
甲이 乙 회사 대표자 丙에 대한 직무집행정지가처분결정을 받음→ 가처분이의소송 판결 선고 직전에 신청 취하 → 丙은 6개월 동안 직무를 집행하지 못함
소 제기
丙이 개인 명의로 甲을 상대로 손해배상청구의 소 제기 · 소장부본 송달→ 원고는 자연인 丙 — 법인인 乙 회사와 법인격이 다르다
가.
원고 소송대리인이 乙 회사 추가신청서와 丙의 소 취하서를 함께 제출 설문 1 가.→ 법원이 취할 수 있는 조치는
나.
제1차 변론준비기일에 丙 → 乙 회사로 원고표시정정 진술 · 甲 동의 설문 1 나.→ 이후 乙 회사와 甲 사이에 변론 → 제1심 판결 선고 — 그 판결의 효력은
3
설문의 쟁점 구조
법원의 조치와 제1심 판결의 효력 10점
쟁점 ①가. 원고 추가와 소취하의 결합
전제丙과 乙 회사의 손해배상청구권은 각자에게 따로 귀속 → 통상공동소송
전제명문 규정 없는 임의적 당사자변경은 불허 · 피고경정(제260조)만 있음
물음법원은 어떻게 처리하나?→ 추가신청 배척 · 취하는 전제에 따라
쟁점 ②나. 부적법한 정정 뒤의 판결
전제丙 → 乙 회사 정정은 동일성이 없어 부적법
전제甲이 동의하고 본안변론을 거쳐 판결까지 선고
물음제1심 판결은 효력이 있나?→ 유효 — 이제 와서 다툴 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「개인 명의」로 소를 제기했다. 손해는 대표이사 개인과 회사에 따로 생길 수 있다. 원고는 자연인 丙이고, 乙 회사와는 법인격이 달라 동일성이 없다.
b
가.: 乙 회사 추가신청서와 丙의 소 취하서를 「함께」 냈다. 둘을 합치면 원고가 丙에서 乙 회사로 바뀐다. 원고의 경정 규정은 없고, 통상공동소송이어서 제68조의 추가도 할 수 없다(96다41496 [1]).
c
가.: 원고 소송대리인은 乙 회사와 丙 모두로부터 적법하게 위임을 받았다. 대리권의 흠이 아니라 신청 자체의 적법성이 문제다. 취하가 추가를 전제로 한 것인지, 독립된 무조건의 취하인지를 가려야 한다(원문 해설 적용 ③).
d
나.: 제1차 변론준비기일에 정정을 진술하고 「甲이 동의」했다. 정정 자체는 동일성이 없어 부적법하다(2008다11276 [1]). 그러나 피고의 명시적 동의가 있었다는 점이 뒤의 효력 판단에서 중요하다.
e
나.: 乙 회사와 甲 사이에 변론이 이루어져 「제1심 판결이 선고」되었다. 뒤늦게 정정의 적법성을 문제 삼는 것은 소송경제와 신의칙에 비추어 허용되지 않는다. 제1심 판결의 효력은 유지된다(2008다11276 [2], 96다41496 [2]).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원고 추가·소취하와 원고표시정정 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
대표이사가 개인 명의로 제기한 소에서 회사를 원고로 들이려는 두 가지 방법 — 당사자추가와 소취하의 결합, 원고표시정정 — 의 적법성과, 부적법한 정정이 간과된 채 선고된 판결의 효력을 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 가.
추가 + 취하 = 원고의 교체
필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것은 허용되지 않는다. 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 뒤 회사를 당사자로 추가하고 개인 명의의 소를 취하하는 신청은 당사자의 변경을 가져오므로 부적법하다.
96다41496 [1] · 93다32095
쟁점 ② · 나.
개인 → 회사 정정은 동일성 ✗
당사자표시정정은 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다. 회사의 대표이사였던 사람이 개인 명의로 제기한 소송에서 원고를 회사로 정정하는 것은 부적법하다.
2008다11276 [1] · 2010다97044 [1]
쟁점 ③ · 나.
동의 · 본안변론 · 판결 뒤에는 다툴 수 없다
법원이 부적법한 정정을 받아들이고 피고가 동의하여 정정된 원고와 피고 사이에 본안변론이 진행된 다음 판결이 선고되었다면, 그 후에 정정의 적법성을 문제 삼는 것은 소송절차의 안정·소송경제·신의칙에 비추어 허용되지 않는다.
2008다11276 [2] · 96다41496 [2]
계보
판례의 흐름
방법은 달라도 결론은 같다1993
93다32095
통상공동소송 · 소송 도중 추가 ✗
1998
96다41496
회사 추가 + 개인 소 취하 ✗ · 간과 판결 뒤 다툼 ✗
2008
2008다11276
개인 → 회사 정정 ✗ · 동의 뒤 판결 유효
쟁점 ①·②·③
당사자 추가 · 표시정정 · 간과 판결의 효력
민사소송법 제68조 · 제249조 · 제260조리딩대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결[근저당권설정등기말소]
[1] 일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다.
[2] 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.
[2] 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.
·원문 해설 문 1-가 법리 ❷의 각주 130과 문 1-나 각주 132가 인용한 판결이다.
·요지 [1]은 설문 1-가와 같은 신청(회사 추가 + 개인 명의 소 취하)을 부적법하다고 하였다. 요지 [2]는 그런 신청이 간과된 채 본안판결까지 선고된 경우로, 설문 1-나의 판단 구조와 같다.
→가.: 乙 회사 추가와 丙의 소 취하를 합치면 원고가 바뀐다 → 추가신청은 부적법하므로 법원은 이를 받아들이지 않는다.
→나.: 부적법한 당사자 변경이 간과된 채 본안판결까지 나아갔다면 뒤늦게 적법성을 문제 삼을 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2(구법, 현행 제68조, 제249조, 제260조) / [2] 민법 제2조 제1항, 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결 등 · 판결요지 [1]·[2] 전문
리딩대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결[공사대금]
[1] 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되는 것이므로 회사의 대표이사였던 사람이 개인 명의로 제기한 소송에서 그 개인을 회사로 당사자표시정정을 하는 것은 부적법하다.
[2] 제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라 그 후에 새삼스럽게 이를 문제삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다.
[2] 제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라 그 후에 새삼스럽게 이를 문제삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다.
·원문 해설 문 1-나 각주 131·132가 인용한 판결이다. 제1차 변론준비기일에 정정신청을 받아들이고 피고가 명시적으로 동의한 사안으로, 설문 1-나와 같다.
→丙 → 乙 회사 정정은 동일성이 없어 부적법하다(요지 [1]).
→甲이 정정에 동의하고 乙 회사와 甲 사이에 본안변론을 거쳐 판결이 선고되었다 → 정정이 부적법하다는 이유로 그 판결을 무효로 볼 수 없다(요지 [2]).
참조조문 [1] 민사소송법 제249조 / [2] 민사소송법 제249조, 민법 제2조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
최초대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결[토지사용료]
필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다.
·원문 해설 문 1-가 법리 ❶과 각주 129가 인용한 판결이다. 피고 추가에 관한 판결이지만, 96다41496이 참조판례로 들어 원고 쪽 추가에도 같은 법리를 적용하였다.
→丙과 乙 회사의 손해배상청구는 각자에게 귀속되는 통상공동소송이다 → 제68조의 추가 대상이 아니어서 乙 회사를 소송 도중에 원고로 끌어들일 수 없다.
참조조문 민사소송법 제63조의2(구법, 현행 제68조) · 참조판례 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결[손해배상(기)]
[1] 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 당사자를 확정하여야 하고, 이와 같이 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 올바른 당사자로 표시를 정정하는 것은 허용된다.
·동일성이 인정되는 범위에서는 표시정정이 허용된다는 판결이다. 설문 2(단체 대표자 표시를 선정당사자로 바로잡는 경우)와 대비하여 본다.
→丙 개인과 乙 회사는 법인격이 달라 소장의 전취지를 어떻게 해석해도 동일한 당사자가 될 수 없다 → 표시정정의 한계를 넘는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제249조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
임의적 당사자변경의 예외는 법이 정한 것뿐
원고를 바꾸는 길은 막혀 있다
·민사소송법이 인정하는 임의적 당사자변경은 피고의 경정(제260조), 필수적 공동소송인의 추가(제68조), 예비적·선택적 공동소송인의 추가(제70조 제1항)뿐이다. 원고의 경정은 규정이 없다(원문 해설 각주 129·130).
·통상공동소송에서 원고를 늘리려면 새 원고가 별소를 제기한 뒤 변론을 병합하는 방법(제141조)에 의할 수밖에 없다(원문 해설 각주 130).
·가.에서 추가신청이 배척되면, 추가가 받아들여질 것을 전제로 낸 소취하는 그 전제가 무너져 효력이 없고 丙을 원고로 절차가 이어진다. 독립된 무조건의 취하인지 불분명하면 석명하고, 무조건의 취하라면 甲이 본안에 관하여 변론 등을 하기 전에는 동의 없이, 그 뒤에는 동의를 얻어 효력이 생긴다(제266조 제2항, 원문 해설 적용 ③).
·나.에서 판결이 유효한 근거는 이의권의 포기·상실이 아니라 소송경제와 신의칙이다. 당사자의 변경은 직권조사사항이어서 이의권(제151조)의 포기·상실이 문제되지 않기 때문이다(원문 해설 각주 132).
→가.: 乙 회사를 추가하고 丙의 소를 취하하는 신청은 원고를 바꾸는 것이어서 부적법하므로 법원은 추가신청을 배척하고, 추가를 전제로 한 취하라면 丙을 원고로 절차를 진행한다. 나.: 丙을 乙 회사로 바꾸는 정정은 부적법하지만, 甲이 동의하고 본안변론을 거쳐 판결이 선고되었으므로 제1심 판결의 효력은 유지된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제68조 ①필수적 공동소송인의 추가 법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
민사소송법 제260조 ①피고의 경정 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제1조 ②민사소송의 이상과 신의성실의 원칙 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제68조·제260조는 제1항, 제266조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제39회(2021) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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