제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
2-8. 사례 : 〔변리사 제53회(2016) 제1문〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (1-3) · 설문 3 (6-11)
설문 1 (1-3) · 설문 3 (6-11)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
대여금 청구와 대위 청구의 병합 · 연대 지급 청구
설문 1 ~ 3 공통○甲, 乙 상대 자신의 대여금채권(A채권) 행사 청구와 제3채무자 丙 상대 위 A채권을 피보전채권으로 한 乙의 丙에 대한 매매대금채권(B채권) 대위행사 청구를 병합한 소를 제기하면서, 乙과 丙이 부진정연대채무관계에 있음을 전제로 乙, 丙에 대해 연대하여(각자) 지급할 것을 구함.
○그런데 법원은 乙과 丙이 부진정연대채무관계에 있지 않다는 이유로 “乙은 A채권에 관하여, 丙은 B채권에 관하여 甲에게 각 지급하라”고 판결.
다음 각 설문은 독립적임.
제1문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 개별 지급책임을 인정한 판결의 적법 여부
법원이 위와 같이 개별적인 지급책임을 인정한 것은 적법한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-3으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 상속인 丁의 소송수계신청과 항소
소장 접수 후 그 소장부본 송달 전에 乙이 사망하였고, 乙의 단독상속인 丁이 그 소장부본을 송달받고서도 응소하지 않음으로써 청구인용 판결이 선고되었는데, 丁이 그 판결정본을 송달받고서 2주 내에 소송수계신청과 동시에 항소를 제기하였다면 위 소송수계신청 및 항소는 적법한지 설명하시오.
3
10점설문 3 · 대위소송 확정판결에 의한 채무자 乙의 강제집행
甲이 위 소송에서 丙 상대로 “丙은 甲에게 1억 원을 지급하라”고 청구하여 전부승소 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다면, 乙은 그 판결을 집행권원으로 하여 丙의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-11로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 제53회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문 (한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송계속 전 피고의 사망 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제1문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 절차의 흐름
시간 순(축척 아님)소 제기상속(포괄승계)결론을 정하는 시점
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소장 접수
甲이 乙을 피고로 하여 소장을 접수→ 이 시점에는 乙이 생존 → 소 제기 자체는 생존한 사람을 상대로 한 것
송달 전
소장부본이 송달되기 전에 乙 사망→ 소송계속은 소장부본 송달로 발생 → 소송계속 전의 사망이므로 제233조의 중단이 문제되지 않는다
소장부본 송달
단독상속인 丁이 소장부본을 송달받고도 응소하지 않음→ 피고 표시는 乙 그대로 · 甲의 당사자표시정정 신청도 없음
판결 선고
乙을 피고로 한 청구인용 판결 선고→ 사망자를 피고로 한 판결 → 효력이 문제된다
정본 송달 후 2주 내
丁이 소송수계신청과 동시에 항소 제기 설문 2→ 항소기간은 지켰으나, 수계할 절차와 항소할 유효한 판결이 있는지가 관건
3
설문의 쟁점 구조
丁의 소송수계신청과 항소는 적법한가 10점
쟁점 ①송달 전 사망의 취급
전제 사실乙은 소장 접수 후 소장부본 송달 전에 사망
전제 사실소송계속 전이므로 절차의 중단·수계(제233조)는 문제되지 않는다
물음어떤 소로 보는가→ 사망자를 피고로 한 소제기와 같이 취급(2014다34041)
쟁점 ②제1심판결의 효력
전제 사실대립당사자 구조를 갖추지 못해 실질적 소송관계가 이루어질 수 없다
전제 사실丁이 소장부본을 받았으나 피고 표시는 정정되지 않았다
물음판결은 유효한가→ 당연무효 — 丁에게 아무런 효력이 없다
쟁점 ③수계신청과 항소
전제 사실중단이 없으므로 수계의 대상이 되는 절차가 없다
전제 사실무효인 판결에 대한 항소는 대상이 될 유효한 판결이 없다
물음적법한가→ 수계신청·항소 모두 부적법 → 항소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
사망 시점을 「소장 접수 후 소장부본 송달 전」으로 잡았다. 소 제기 전 사망도, 소송계속 중 사망도 아닌 중간 지대다. 판례는 이 경우도 사망자 상대 제소와 같이 본다.
b
丁이 소장부본을 직접 받았다. 상속인이 소송을 알았다는 사정이다. 그래도 피고 표시가 정정되지 않은 이상 판결의 무효는 달라지지 않는다.
c
丁이 「응소하지 않았다」. 상속인이 실제로 소송을 수행한 경우의 신의칙·하자 치유 논의를 차단한다.
d
항소를 판결정본 송달 후 2주 내에 제기하였다. 항소기간 준수는 쟁점이 아님을 알려 준다. 항소의 대상적격만 남는다.
e
수계신청과 항소를 「동시에」 하였다. 두 소송행위의 적법성을 각각 판단하라는 요구다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송계속 전 피고의 사망 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제53회(2016) 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
소장부본 송달 전 사망에 사망자 상대 제소의 법리를 적용한 판결과, 표시정정을 허용한 결정을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 송달 전 사망
사망자 상대 제소와 같이 취급
소송계속은 소장부본의 송달로 발생하므로, 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에는 사망자를 피고로 한 소제기와 같이 취급되고 절차의 중단·수계는 문제되지 않는다.
민사소송법 제233조 · 2014다34041
쟁점 ② · 판결과 상소
판결은 당연무효 · 항소·수계신청 부적법
사망자를 피고로 하는 소제기는 대립당사자 구조를 요구하는 기본원칙이 무시된 부적법한 것이어서 그 상태에서 선고된 제1심판결은 당연무효이고, 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다.
2014다34041 · 2000다33775
쟁점 ③ · 표시정정
상속인으로의 당사자표시정정
원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시한 경우 상속인이 처음부터 실질적인 피고로 인정되면 표시를 정정할 수 있다. 그러나 정정 없이 선고된 무효인 판결을 되살리는 것은 아니다.
2005마425
쟁점 ①~③
사망자를 피고로 한 판결과 상속인의 구제
민사소송법 제233조리딩대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·소제기 후 송달 전 사망을 정면으로 다룬 판결이다. 설문의 사망 시점이 바로 이 판결의 뒷문장에 해당한다.
→乙은 소장 접수 후 소장부본 송달 전에 사망하였으므로 甲의 소는 사망자를 피고로 한 소제기와 같고, 그 청구인용 판결은 당연무효이다.
→丁의 소송수계신청은 중단된 절차가 없어 부적법하고, 항소는 대상이 될 유효한 판결이 없어 부적법하다 → 항소법원은 항소를 각하한다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결[원인무효로인한토지소유권이전등기말소]
[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다.
·사망자를 당사자로 한 판결이 당연무효라는 점과, 그 판결에 대한 상소가 부적법하다는 점을 밝힌 판결이다. 이 판결은 사망자를 「상대방으로 한」 상고를 다루었고, 상속인이 제기한 항소·수계신청은 2014다34041이 다루었다.
→무효인 판결은 丁에게 효력이 없으므로, 甲은 丁을 피고로 하여 새로 소를 제기하는 방법으로 권리를 행사할 수 있다(원문 해설).
참조조문 [1] 민사소송법 제383조, 제395조(당시) · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정[구상금]
원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다.
·제1심 계속 중 표시정정이 이루어졌다면 丁을 피고로 한 유효한 판결이 선고될 수 있었다. 설문은 정정 없이 판결이 선고된 경우다.
→甲이 표시정정을 하지 않았고 판결도 乙을 피고로 선고되었으므로, 이 법리로 무효인 판결을 되살릴 수는 없다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제260조, 민법 제1000조, 제1043조 · 판결요지 전문
보충
사망 시점에 따른 취급
언제 사망하였는가
·소 제기 전 사망 — 사망자를 피고로 한 소. 판결은 당연무효, 상속인으로의 표시정정은 가능.
·소 제기 후 · 소장부본 송달 전 사망 — 위와 같이 취급(2014다34041). 설문이 여기에 해당한다.
·소송계속 중 사망 — 소송절차 중단(제233조), 상속인이 수계. 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다(제238조).
→丁의 소송수계신청과 항소는 모두 부적법하다. 항소법원은 항소를 각하하고, 甲은 丁을 피고로 하여 새로 소를 제기할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다. ②상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.
민사소송법 제260조피고의 경정 ①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제260조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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