제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기

2-9. 사례 : 〔법무사 제25회(2019) 문 1〕 - 설문 3.
제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
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〔법무사 제25회(2019) 문 1〕

문 1의 기본적 사실관계와 물음 네 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 추가 사실관계가 붙어 있고 서로 무관합니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제25회 법무사 제2차시험(2019) 민사소송법 문 1(법원행정처)
민사소송법
기본적 사실관계

甲의 乙에 대한 1억 원 대여금 청구

설문 1 ~ 4 (총 50점)
○甲, 乙에게 1억 원(이하 ‘이 사건 대여금’)을 대여하였다고 주장하며 2019. 2. 1. 乙 상대 반환청구의 소 제기.

위 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오.(각 문항에서 추가로 제시되는 사실관계는 서로 무관하고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판결의 다수의견에 따를 것)

문 1

문 제

배점 50점
1
10점설문 1 · 인영 시인 후 백지 날인 주장과 차용증의 진정성립

(위 기본적 사실관계에 추가하여) 이 사건 대여금 청구 소송의 제1회 변론기일에서 甲은 乙의 인장이 날인된 차용증(갑 제1호증)을 증거로 제출하였다. 이에 대하여 乙은 ‘차용증상의 인영이 자신의 것은 맞지만, 자신은 백지에 인장을 날인하여 주었을 뿐이고 누가 추후 그 내용을 기재하였는지는 모르겠다.’라고만 진술하고, 그 구체적인 경위 등에 관하여 추가로 설명하거나 증거를 제시하지 아니하였다. 이러한 경우 차용증(갑 제1호증)의 진정성립이 추정되는지 여부에 관하여 결론과 그 이유를 약술하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-17로 실려 있습니다.

2
15점설문 2 · 배척된 투자금 채권 부존재 판단의 기판력 범위

(위 기본적 사실관계에 추가하여) 이 사건 대여금 청구 소송의 제1회 변론기일에서, 乙은 甲에 대하여 4,000만 원의 약정금 채권(이하 ‘약정금 채권’)과 1억 원의 투자금 반환 채권(이하 ‘투자금 채권’)을 가지고 있다고 주장하며, 위 두 채권을 자동채권으로 하여 甲의 이 사건 대여금 채권과 상계한다고 항변하였다. 법원은 변론을 종결한 후 甲의 대여금 청구 중 6,000만 원 부분만을 인용하는 판결을 선고하였는데, 그 판결문의 이유 부분에는 대여금 채권 1억 원이 존재한다고 인정한 다음, 乙의 상계항변에 대하여 ① 약정금 채권 4,000만 원을 자동채권으로 한 상계항변은 모두 받아들이고, ② 투자금 채권 1억 원을 자동채권으로 한 상계항변은 그 원인사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한다는 취지로 기재되어 있다. 甲과 乙이 모두 항소하지 아니하여 위 판결은 그대로 확정되었다. 위 확정 판결로 乙의 甲에 대한 투자금 채권이 부존재한다는 판단의 기판력이 발생한 금액 범위를 밝히고, 그 이유를 간략하게 설명하시오(이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것).

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-17로 실려 있습니다.

3
검토 대상10점설문 3 · 제소 전 사망자에 대한 판결과 상속인의 추완항소·수계신청

(위 기본적 사실관계에 추가하여) 제1심 법원은 소장 기재 주소지와 보정된 주민등록 주소지로 소장 부본을 송달하였으나 모두 이사불명으로 乙에게 송달되지 아니하자, 공시송달로 소장 부본·변론기일 통지서 등을 송달한 후 변론을 진행하고 원고 승소 판결을 하였으며, 제1심 판결 정본은 공시송달로 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다. 그런데 乙은 이 사건 대여금 청구의 소 제기 전인 2019. 1. 15. 이미 사망하였고, 乙의 상속인 丙은 2019. 7. 1. 제1심 판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하면서 소송수계신청을 하였다. 丙의 추후보완 항소와 소송수계신청이 적법한지 여부에 관하여 결론과 그 이유를 약술하시오.

4
15점설문 4 · 채무자의 소송 계속 중 추심채권자의 추심금 청구의 소

(위 기본적 사실관계에 추가하여) 甲의 채권자인 丁은 甲에 대한 1억 원의 집행력 있는 약속어음 공정증서 채권에 기하여 甲의 이 사건 대여금 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2019. 5. 10. 乙에게 송달되었다. 甲이 乙을 상대로 제기한 이 사건 대여금 청구 소송이 계속되고 있는 상태에서, 丁은 2019. 5. 20. 乙을 상대로 추심금 지급을 구하는 별개의 소를 제기하였다. 丁이 제기한 추심금 지급의 소가 적법한지에 관하여 결론과 그 이유를 약술하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-5로 실려 있습니다.

출처: 제25회 법무사 제2차시험(2019) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 4는 출제 뒤 대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결로 결론이 달라졌습니다(리딩판례 참조).
사례형 · 제소 전 사망자에 대한 판결 · 설문 3 (10점)

〔법무사 제25회(2019) 문 1〕 - 설문 3.

사망
2019. 1. 15.(소 제기 전)
제1심
공시송달 · 원고 승소
丙
추완항소 · 수계신청
결론
모두 부적법
1

당사자와 소송의 경과

소송계속이 성립했는가
甲 (원고)대여금 1억 원 청구사망 사실 모름승소 판결 받음대여금 청구의 소2019. 2. 1. 소 제기이사불명 → 공시송달원고 승소 판결乙 (피고)차용자로 지목2019. 1. 15. 사망상속인 丙제소공시송달사망(1. 15.) → 소 제기(2. 1.) → 공시송달 판결 → 판결정본 공시송달(6. 1.) → 丙의 추완항소·수계신청(7. 1.)소 제기 당시 피고 부존재 → 소송계속 불성립丙: 추후보완 항소 + 소송수계신청사망자를 피고로 한 소 = 대립당사자 구조 흠결 → 제1심 판결은 당연무효(2014다34041)① 판결의 효력2014다34041소송계속 불성립확정 외관이 있어도당연무효② 수계신청제233조 · 79마173중단·수계는 계속 중 사망 전제수계할 절차가 없음부적법③ 결론: 모두 부적법설문 3무효 판결 = 상소 이익 없음추후보완 항소 부적법수계신청도 부적법
甲의 제소공시송달丙의 소송행위
2

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실
2019. 1. 15.
乙 사망 — 상속인 丙→ 소 제기 전의 사망이다
2019. 2. 1.
甲이 乙을 상대로 대여금 1억 원 반환청구의 소→ 피고가 이미 존재하지 않는다 — 소송계속이 성립하지 않는다
제1심
소장 부본 이사불명 → 공시송달로 소장 부본·기일통지서 송달 → 변론 → 원고 승소 판결→ 사망을 간과한 판결 — 대립당사자 구조를 갖추지 못한 판결은 당연무효
2019. 6. 1.
제1심 판결 정본을 공시송달로 乙에게 송달→ 무효인 판결에는 확정의 효력도 생기지 않는다
2019. 7. 1.
丙이 제1심 판결에 대하여 추후보완 항소 + 소송수계신청 설문 3→ 판결이 무효여서 상소의 이익이 없고 수계할 절차도 없다 → 모두 부적법
3

설문의 쟁점 구조

丙의 추후보완 항소와 소송수계신청은 적법한가 10점

쟁점 ①제소 전 사망자 상대 판결

전제 사실사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 무시한 부적법한 소 — 판결은 당연무효(2014다34041)
전제 사실소 제기 전 사망은 소송계속 자체가 없다 — 계속 중 사망(중단·수계, 판결 유효)과 정반대(원문 해설 각주 200)
물음제1심 판결은→ 당연무효

쟁점 ②수계신청

전제 사실중단과 수계는 유효한 소송계속 중의 사망을 전제(제233조)
전제 사실사망자 명의로 제기된 소에서도 상속인의 수계신청은 허용되지 않는다(79마173)
물음丙의 수계신청은→ 부적법

쟁점 ③추후보완 항소

전제 사실당연무효인 판결은 상속인에게 효력이 없어 상소의 이익이 없다
전제 사실사망자를 피고로 한 판결에 대한 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법(2014다34041)
물음丙의 추완항소는→ 부적법
4

사실관계에 심어 둔 장치

a
乙의 사망일(2019. 1. 15.)을 소 제기일(2019. 2. 1.)보다 앞에 두었다. 소 제기 전 사망이다. 계속 중 사망이면 중단·수계로 가서 결론이 정반대가 된다.
b
소장 부본부터 판결 정본까지 공시송달로 송달하게 했다. 공시송달이면 추후보완항소가 열린다고 생각하기 쉽게 만든 함정이다. 귀책사유를 따지기 전에 판결이 무효여서 상소의 이익이 없다(원문 해설 각주 201).
c
丙이 추후보완 항소와 소송수계신청을 함께 하게 했다. 두 행위의 적법성을 각각 판단하게 한다 — 모두 부적법.
d
배점이 10점이고 「약술」을 요구했다. 판결의 효력 → 수계신청 → 추완항소 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소 전 사망자에 대한 판결 · 설문 3 (10점)

〔법무사 제25회(2019) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례

사망자를 피고로 한 판결의 효력과 상속인의 항소·수계신청에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 판결의 효력
사망자 상대 판결은 당연무효
사망자를 피고로 하는 소제기는 대립당사자 구조를 요구하는 기본원칙이 무시된 부적법한 것이어서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로 그 상태에서 선고된 제1심판결은 당연무효이다.
2014다34041
쟁점 ② · 수계신청
수계할 절차가 없다
중단과 수계는 유효한 소송계속 중의 사망을 전제로 한다. 사망자를 당사자로 한 소는 처음부터 부적법하여 상속인의 소송수계신청은 허용되지 않는다.
제233조 · 79마173 · 2014다34041
쟁점 ③ · 추완항소
상소의 이익 없음 — 부적법
당연무효인 판결은 상속인에게 효력이 미치지 않아 상소의 이익이 없으므로 추후보완 항소도 부적법하다. 상속인은 판결의 무효를 전제로 별도의 소로 권리를 관철하면 된다.
2014다34041 · 원문 해설 각주 201
쟁점 ①

사망자 상대 판결의 당연무효

민사소송법 제233조
리딩대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 판결의 당연무효와 상속인의 항소·수계신청의 부적법을 한꺼번에 판시한다.
·요지 뒷부분은 소 제기 후 소장부본 송달 전 사망에도 같은 법리를 적용한다 — 이 사안은 그보다 앞선 소 제기 전 사망이어서 더욱 그러하다.
→乙은 소 제기(2019. 2. 1.) 전인 2019. 1. 15. 사망하였다 → 공시송달로 진행된 제1심 판결은 당연무효이다.
→상속인 丙의 추후보완 항소와 소송수계신청은 모두 부적법하다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 등 · 판결요지 전문
동지대법원 1979. 7. 24.자 79마173 결정[토지인도]
실재하지 않은 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 동인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 결정이다. 요지는 원고가 이미 사망한 경우(사망자 명의로 제기된 소)에 관한 것이다.
·소송계속이 처음부터 없으므로 수계할 절차가 없다는 논리는 피고가 제소 전에 사망한 경우에도 그대로 통한다(2014다34041도 같은 결론).
→丙이 수계할 소송절차는 처음부터 존재하지 않는다 → 丙의 소송수계신청은 부적법하다.
참조조문 민사소송법 제211조(당시 조문, 현행 제233조) · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 · 결정요지 전문
보충

제소 전 사망과 소송계속 중 사망

소송계속이 성립했는가
·소 제기 전 사망 — 소송계속 불성립 → 판결 당연무효 → 수계·상소 모두 부적법(2014다34041). 상속인은 판결의 무효를 전제로 별도의 소로 권리를 관철한다(원문 해설 각주 201).
·소송계속 중 사망 — 소송절차 중단(제233조) → 상속인이 수계 → 판결 자체는 유효하다. 중단을 간과한 판결의 처리는 제4편 사례 10 「소송절차의 중단」에서 다룬다.
·공시송달이 있었다고 추후보완항소부터 떠올리기 쉬우나, 추완의 요건(귀책사유)을 따지기 전에 판결이 무효여서 상소의 이익 자체가 없다(원문 해설 각주 201).
→제1심 판결은 당연무효이므로 丙의 소송수계신청과 추후보완 항소는 모두 부적법하다.
조문

함께 볼 규정

민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다. ②상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제173조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제25회(2019) 문 1〕

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인영 시인 후 백지 날인 주장의 증명책임과 차용증의 진정성립
리딩판례 2011다100923 외 3건
배척된 투자금 채권 부존재 판단의 기판력 범위
리딩판례 2016다46338, 46345 외 1건
이 글설문 3 (2-9)
제소 전 사망자에 대한 공시송달 판결의 효력과 수계·추후보완항소
리딩판례 2014다34041
채무자의 대여금 소송 계속 중 추심채권자가 제기한 추심금 청구의 소의 적법성
리딩판례 2021다252977 외 2건
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