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3

주등기 말소

적법 · 본안판단

부기등기 말소

소의 이익 없음

자백간주

배제(제150조 ③ 단서)

결론

기각 + 각하

2008. 11.경

2008. 12.경

2012. 10.경

송달

丁이 소재불명 — 소장 등 일체가 공시송달 자백간주 배제→ 제150조 제3항 단서 — 공시송달로 통지받은 당사자에게는 자백간주가 미치지 않는다

변론

丁 불출석 · A는 변제에 관한 입증자료를 제출하지 않음 설문 2→ 변론주의상 피담보채무 소멸의 증명책임은 원고에게 있다

丁을 「소재불명」으로 만들어 공시송달로 진행시켰다. 제150조 제3항 단서를 적용하기 위한 유일한 장치다. 통상의 불출석이었다면 자백간주로 A가 승소했을 것이다.

「별다른 입증자료를 제출하지 아니하였을 경우」라고 못 박았다. 자백간주가 배제되면 요건사실을 증거로 확정해야 하는데 증거가 없다. 그 불이익이 증명책임을 지는 A에게 돌아간다.

주등기와 부기등기의 말소를 함께 구하게 했다. 두 청구의 결론이 갈린다. 하나는 본안에서 기각, 다른 하나는 소송요건 흠결로 각하다. 이 차이를 정확히 써야 한다.

「대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다」고 했다. 채권자대위권의 요건(피보전채권·보전의 필요성·불행사)은 논점이 아니다. 지면을 아끼라는 지시다.

乙과 丁을 공동피고로 삼았다. 통상공동소송이므로 공동소송인 독립의 원칙(제66조)이 적용된다. 乙이 다투었다는 사정이 丁에 대한 관계에 영향을 미치지 않는다.

선택지에 「청구일부인용(구체적 금액 기재)」을 넣었다. 설문 2-나를 위한 선택지다. 여기서는 일부인용의 여지가 없다는 점을 확인하고 넘어가면 된다.

배점이 20점이다. 피고적격에 서너 줄, 부기등기의 소의 이익에 대여섯 줄, 자백간주 배제에 대여섯 줄, 증명책임과 결론에 너덧 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

주등기만 말소하면 되고 부기등기는 직권말소된다

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 또한 근저당권 양도의 부기등기는 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다.

2000다5640

쟁점 ② · 각하

부기등기만의 말소청구는 권리보호의 이익이 없다

채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구다.

2000다19526

쟁점 ③④ · 자백간주

공시송달 사건에는 자백간주가 미치지 않는다

당사자가 변론기일에 출석하지 아니하면 상대방이 주장하는 사실을 자백한 것으로 보나, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자에게는 그러하지 아니하다(제150조 제3항 단서). 같은 이유에서 소장 부본이 공시송달된 피고는 답변서 제출의무를 지지 않아 무변론판결도 할 수 없다.

민사소송법 제150조 ③ · 제257조 ① 단서

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다. [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례. [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제147조 / [2] 민사소송법 제126조 / [3] 민사소송법 제126조, 제261조 / [4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 / [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 / [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결