1

2

3

잔존 채무

2,000만 원

저당권

불가분성

부기등기 말소

소 각하

주등기 말소

조건부 일부인용

2008. 11.경

2008. 12.경

2012. 10.경

제1회 변론기일

丁이 출석하여 피담보채권 중 2,000만 원이 남아 있다고 주장 일부 잔존

심리 결과

2,000만 원의 잔존이 사실로 인정됨 설문 3→ 저당권의 불가분성상 무조건적 말소를 구할 수 없다

잔존액을 2,000만 원으로 특정했다. 주문에 금액을 적어야 한다. 「일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것」이라는 단서가 이를 요구한다.

丁이 「출석하여」 주장하게 했다. 설문 2의 공시송달·불출석과 정확히 대비된다. 자백간주 논점이 사라지고 본안의 실체판단으로 들어간다.

A가 「전액 변제했다」고 주장하게 했다. 「애초에 채무가 발생하지 않았다」가 아니라 「변제로 소멸했다」는 주장이다. 그래서 조건부 인용의 선해가 가능하다.

1억 5,000만 원 중 2,000만 원만 남게 했다. 대부분 변제되었는데도 저당권 전부가 존속한다. 불가분성의 효과를 극적으로 보여주는 숫자 배치다.

대위소송이라는 점이 주문의 형태를 결정한다. 등기청구권 대위행사에서는 채무자 앞으로의 이행만 구할 수 있으므로, 「A에게 말소하라」가 아니라 「乙이 변제할 것을 조건으로 말소절차를 이행하라」가 된다.

미리 청구할 필요(제251조)도 숨어 있다. 丁이 변제 전에는 말소에 응하지 않겠다는 의사를 명백히 하였으므로 장래이행의 소의 요건이 갖추어진다. 한 줄 짚으면 좋다.

배점이 20점이다. 부기등기의 소의 이익에 서너 줄, 불가분성에 대여섯 줄, 조건부 일부인용의 선해에 예닐곱 줄, 주문에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 각하

부기등기 말소청구는 소의 이익이 없다

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구다.

2000다5640 · 2000다19526

쟁점 ② · 불가분성

잔존 채무 전부를 변제하지 않으면 무조건적 말소를 구할 수 없다

저당권은 담보물권의 불가분성을 가져 피담보채권 전부에 그 효력이 미치므로, 채무자는 잔존 채무 전부를 변제하지 아니하고는 저당권설정등기의 무조건적인 말소를 청구할 수 없다. 잔존 채무가 소액이더라도 저당권은 그 전부가 존속하므로 등기의 일부만을 말소하도록 명할 수도 없다.

민법 제321조 · 제370조

쟁점 ③④ · 조건부 인용

전부 기각이 아니라 변제를 조건으로 한 일부인용이다

피담보채무 전액의 소멸을 이유로 말소를 구하였으나 일부가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우, 그 청구에는 잔존채무를 변제하고 말소를 구한다는 취지도 포함된 것으로 보아야 하므로, 법원은 전부 기각할 것이 아니라 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부인용판결을 선고하여야 한다. 다만 피담보채무가 애초에 발생하지 아니하였음을 전제로 말소를 구하는 경우에는 그러한 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다.

민법 제360조 · 민사소송법 제251조

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다. [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례. [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제147조 / [2] 민사소송법 제126조 / [3] 민사소송법 제126조, 제261조 / [4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 / [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 / [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결