같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (3-3) · 설문 2 (7-21)
설문 1 (3-3) · 설문 2 (7-21)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
양수금 승소판결 확정과 시효중단을 위한 후소
설문 1 · 2 · 3 (35점)○乙은 丙에게 4,000만 원을 대여하고 돌려받지 못하자 위 채권을 甲에게 양도했다.
○甲은 丙 상대 양수금청구의 소(전소)를 제기해 2008. 6. 4. 전부승소판결을 받았고, 판결은 같은 달 20. 확정됐다.
○확정 후에도 전혀 변제받지 못한 甲은 2018. 5. 25. 채권 소멸시효중단을 위해 다시 丙 상대로 위 양수금 지급을 구하는 소(후소)를 제기했다.
(아래의 각 문제는 독립적임)
제1문의 1
문 제
배점 35점1
2
15점설문 2 · 대항요건 흠결을 이유로 한 청구기각의 가부
후소에서 법원은 甲이 乙로부터 채권을 양도받아 2008. 6. 4. 판결을 선고받은 사실은 인정하면서도, 乙이 丙에게 위 채권의 양도사실을 통지하였거나 채권양도에 대한 丙의 승낙을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다. 법원은 甲이 적법한 양수인이라 할 수 없다는 이유로 甲의 청구를 기각할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-21로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 성년후견개시 원고의 소송능력과 법원의 조치
후소의 소송계속 중 제2회 변론기일에서 甲이 후소의 소장 송달 하루 전에 가정법원으로부터 성년후견개시심판을 받은 사실이 밝혀졌다. 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가?
출처: 2021년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 성년후견개시와 원고의 소송능력 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 후소
시간 순(축척 아님)甲의 후소소송계속 전 상실 — 보정명령(제59조)소송계속 후 상실 — 중단·수계(제235조)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실대여·양도
乙이 丙에게 4,000만 원 대여 → 돌려받지 못하자 甲에게 채권 양도→ 양수금청구의 청구원인: 양수채권의 발생 + 양도 + 대항요건(민법 제450조)
2008. 6. 4.
전소(양수금청구) 甲 전부승소 판결 → 같은 달 20. 확정→ 양수금채권 4,000만 원의 존재에 기판력 · 시효 10년(민법 제165조 ①)
2018. 5. 25.
甲이 시효중단을 위해 후소 제기→ 소제기 당시 甲에게 성년후견개시심판은 없었다
송달 하루 전
가정법원이 甲에 대하여 성년후견개시심판→ 심판은 즉시항고 대상이어서 확정되어야 효력이 생긴다(원문 해설 각주: 가사소송법 제40조 단서 등)
소장부본 송달
후소의 소송계속 발생→ 확정이 이보다 앞이면 소송계속 전 상실, 뒤이면 소송계속 중 상실
제2회 변론기일
성년후견개시심판 사실이 밝혀짐 설문 3→ 법원은 곧바로 각하하지 않고 보정명령 또는 중단·수계로 처리
3
설문의 쟁점 구조
甲의 성년후견개시가 밝혀졌을 때 법원은 어떤 조치를 하여야 하는가 10점
쟁점 ①甲의 소송능력
전제 사실피성년후견인은 성년후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다 — 가정법원이 정한 취소할 수 없는 법률행위의 범위는 예외(제55조 ①)
전제 사실성년후견개시심판은 확정되어야 효력이 생긴다(원문 해설 각주)
물음먼저 확인할 것→ 심판의 확정 시점과 예외 범위 해당 여부
쟁점 ②흠결 시기에 따른 처리
전제 사실소송계속 전 상실 → 소송요건 흠결 → 기간을 정한 보정명령(제59조)
전제 사실소송계속 중 상실 → 절차 중단, 성년후견인이 수계(제235조) — 소제기 당시 능력이 있었다면 중단·수계로 보는 견해도 있다
물음기준 시점은→ 소장부본 송달(소송계속) 전후
쟁점 ③추인과 결론
전제 사실소송능력 없는 자의 소송행위는 무효이나 성년후견인이 추인하면 소급하여 유효(제60조)
전제 사실추인·보정이 없으면 소 각하
물음법원의 조치는→ 보정명령 또는 중단·수계 — 곧바로 각하 ✗
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
심판을 「소장 송달 하루 전」에 받게 했다. 소송계속 전후의 경계에 걸쳐 놓은 날짜다. 심판일만 보면 송달 전이지만, 효력은 확정 시에 생기므로 확정 시점을 따로 확인해야 한다.
b
사실이 「제2회 변론기일」에야 밝혀졌다. 이미 진행된 소송행위가 있다 — 추인(제60조)으로 소급 치유할 여지를 묻는 장치다.
c
원고 쪽의 능력 상실로 설정했다. 피고 쪽이라면 송달의 적법성도 문제되지만, 원고는 소송행위의 주체로서의 능력만 본다.
d
배점이 10점이다. 소송능력 → 상실 시점에 따른 보정·중단 구별 → 추인 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 성년후견개시와 원고의 소송능력 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
소송능력·법정대리권 흠결 행위의 무효와 소급적 추인에 관한 판결과 관련 조문을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송능력
피성년후견인은 성년후견인에 의해서만 소송행위
미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있고, 피성년후견인은 가정법원이 정한 취소할 수 없는 법률행위의 범위에서만 예외적으로 소송능력이 있다. 성년후견개시심판은 확정되어야 효력이 생긴다.
민사소송법 제55조 ① · 민법 제10조 ②
쟁점 ② · 흠결 시기
소송계속 전이면 보정, 후이면 중단·수계
소송계속 전에 소송능력을 잃은 자의 소는 소송요건을 결여하여 기간을 정한 보정명령의 대상이 되고, 소송계속 중에 잃으면 절차가 중단되어 성년후견인이 수계한다.
민사소송법 제59조 · 제235조
쟁점 ③ · 추인
추인하면 행위 시로 소급하여 유효
소송능력 없는 자의 소송행위는 무효이나 보정된 법정대리인이 추인하면 행위를 한 때로 소급하여 효력이 생기고, 추인이 없으면 소를 각하한다.
민사소송법 제60조 · 2001다5937
쟁점 ③
흠결 행위의 무효와 추인
민사소송법 제60조리딩대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결[부당이득금]
[1] 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효이다.
[2] 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있다.
[2] 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있다.
·원문 해설 각주가 법리 ❸(소송능력 흠결 행위의 무효와 소급적 추인)의 근거로 든 판결이다. 사안은 한정치산자 후견인의 소송행위에 필요한 친족회 동의(수권)의 흠결이지만, 소송능력·법정대리권·수권의 흠을 하나로 묶어 추인에 소급효를 주는 현행 제60조의 구조가 같다.
·구법상 한정치산·친족회 제도는 2013년 성년후견제도로 바뀌었다. 판결요지의 참조조문 「민사소송법 제56조」는 현행 제60조에 해당한다.
→甲의 성년후견개시심판이 소장부본 송달 전에 확정되었다면 甲이 한 소송행위는 소송능력 흠결로 무효이나, 법원의 보정명령에 따라 성년후견인이 추인하면 소급하여 유효가 된다.
→추인이 없으면 소를 각하한다. 추인은 원칙적으로 그때까지의 일련의 소송행위 전체를 일괄하여 하여야 한다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민법 제950조 / [2] 민사소송법 제56조, 제88조(당시 조문) · 참조판례 [2] 대법원 1985. 1. 22. 선고 81다397 판결 등 · 판결요지 전문
보충
두 갈래의 처리
심판일이 아니라 확정 시점
·송달 전 확정 — 소송계속 전에 소송능력을 잃은 경우다. 소송요건 흠결이므로 법원은 기간을 정하여 성년후견인의 보정을 명하고(제59조), 보정·추인되면 본안심리를 하며 보정되지 않으면 소를 각하한다.
·송달 후 확정 — 소송계속 중 소송능력을 잃은 경우다. 절차가 중단되고 성년후견인이 수계한 뒤 절차를 진행한다(제235조).
·반대 견해 — 소제기 당시 소송능력이 있었던 이상 소 자체는 적법하므로 제235조를 유추적용하여 중단·수계로 처리하여야 한다는 견해도 있다(원문 해설).
·성년후견개시심판이 없더라도 개별 소송행위에 필요한 의사능력까지 언제나 인정되는 것은 아니다 — 소송능력과 의사능력은 구별된다(원문 해설 각주).
→심판이 소장부본 송달 전에 확정되었다면 성년후견인의 보정을 명하고, 보정되면 본안심리를, 보정되지 않으면 소를 각하한다. 송달 후 확정되었다면 소송절차가 중단되므로 성년후견인이 수계한 뒤 절차를 진행한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제55조제한능력자의 소송능력 ① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다. … 2. 피성년후견인이 「민법」 제10조제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우
민사소송법 제59조소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제235조소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸로 말미암은 중단 당사자가 소송능력을 잃은 때 또는 법정대리인이 죽거나 대리권을 잃은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
민법 제10조피성년후견인의 행위와 취소 ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제55조는 제1항 본문·제2호만, 민법 제10조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article