제2편 당사자 - 사례 6 소송상 대리인

6-6. 사례 : 〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 3.
제2편 당사자 - 사례 6 소송상 대리인
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설문 1 (4-2) · 설문 2 (6-17)
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기출 원문 · 전체본

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕

제3문의 기초사실과 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
2025년도 제62회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단)
민사소송법
기초사실

구상금 채무자 乙의 대물반환예약과 담보가등기

설문 1 ~ 3 (총 30점)
○甲이 乙 상대 구상금 청구의 소에서 승소판결을 받아 2011. 11. 11. 확정. 이후 乙은 丙으로부터 차용하며 담보로 2012. 4. 18. 丙과 제1 대물반환예약을 체결하고 乙 소유 부동산 공유지분에 2012. 4. 20. 지분권이전담보가등기(‘제1 담보가등기’) 설정.
○2012. 9. 16. 위 부동산 공유물분할 후 乙은 2013. 4. 1. 동일한 내용의 제2 대물반환예약을 체결하고 2013. 4. 3. 제1 담보가등기를 해제 원인으로 말소.
○같은 날 乙은 단독소유로 분할된 부동산에 제2 대물반환예약을 원인으로 새 담보가등기(‘제2 담보가등기’)를 설정하고, 그 부동산 및 다른 공유자 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기를 모두 말소.

(다음 각 물음은 독립적이다.)

제3문

문 제

배점 30점
1
10점설문 1 · 환송 후 원심의 주위적 청구 배척과 예비적 청구 각하

甲이 2014. 10. 9. 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 제2 대물반환예약이 사해행위라며 사해행위취소의 소를 제기했으나 甲 패소 판결이 선고되었다. 甲의 항소에 대해 항소심은 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 분할 전 토지 지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 이 사건 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하여 사해행위가 아니라고 판단하였다. 甲의 상고에 대해 상고심은 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 최초 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 하며 甲은 제2 대물반환예약의 취소를 구할 수 있다고 판단하여 환송 전 원심판결을 파기환송하였다. 甲은 2016. 11. 5. 환송 후 원심에서 제1 대물반환예약의 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 그러나 환송 후 원심은 환송판결의 판단 기초가 된 사실관계를 그대로 인정하면서도 새로운 사실·증거를 채택하지 않은 채 환송 전 원심판결과 동일하게 제2 대물반환예약 자체로 乙의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 甲의 주위적 청구를 배척하고, 환송 후 추가한 제1 대물반환예약 취소의 예비적 청구는 제척기간 도과를 이유로 각하하였다. 이와 같은 환송 후 원심법원의 판단에 잘못이 없는지 검토하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 4 상고심 (환송판결)에 4-2로 실려 있습니다.

2
10점설문 2 · 피보전채권만 달리한 제2 사해행위취소소송과 소취하

甲이 2014. 10. 9. 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 사해행위취소의 소(이하 ‘제1 사해행위취소소송’)를 제기하여 그 소장 부본이 2014. 10. 20. 丙에게 송달되었다. 甲은 2014. 11. 10. 다시 乙에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 사해행위취소의 소(이하 ‘제2 사해행위취소소송’)를 제기하였다. 그 이후 丙은 2015. 1. 20. 제1·제2 사해행위취소소송에 대하여 각 준비서면을 각 제출하였다. 그리고 甲은 2015. 2. 15. 제2 사해행위취소소송에 대해서만 소취하서를 제출하였다. 甲이 제출한 소취하서의 법적 효과를 검토하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-17로 실려 있습니다.

3
검토 대상10점설문 3 · 소송대리인에게만 송달한 인지보정명령과 항소장각하명령

甲은 소송대리인 A를 선임하여 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였으나 2015. 10. 9. 패소하였고, 2015. 10. 23. 항소장을 제출하였다. 원심재판장은 2015. 10. 30. ‘이 명령을 송달받은 날로부터 7일 안에 인지대 및 송달료를 납부하라’는 내용의 보정명령을 발령하면서 이를 甲의 원심 소송대리인 A에게 송달하였을 뿐 甲에게는 송달하지 아니하였다. 법원은 甲이 원심에 제출한 소송대리인 위임장을 통해 A에게 상소제기에 관한 특별한 권한이 부여된 사실을 확인할 수 있었다. 그 이후 원심재판장은 2015. 12. 10. 甲이 위 기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 항소장각하 명령을 하였다. 이와 같은 원심재판장의 판단에 잘못이 없는지 검토하시오.

출처: 2025년도 제62회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다261830 판결, 설문 3은 대법원 2024. 1. 11.자 2023마7122 결정의 사안을 바탕으로 한 문제입니다.
사례형 · 항소장 심사와 송달 · 설문 3 (10점)

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 3.

항소장 제출
甲 본인
대리인 A
상소 특별수권 ○
보정명령
A에게만 송달
결론
각하명령 위법
1

당사자 · 대리인 · 재판장

시간 순(축척 아님)
甲 (원고 · 항소인)2015. 10. 9. 제1심 패소2015. 10. 23.본인이 직접 항소장 제출소송대리인 A상소 제기 특별수권 ○항소장을 내지 않음→ 보정명령 수령 권능 ✗원심재판장항소장 심사(제399조)10. 30. 보정명령 → A에게만12. 10. 항소장각하명령항소장 제출 (본인)송달 ✗보정명령 수령 권능은 실제 제출 주체로 정한다 → 甲 본인 제출 → A에 대한 송달 무효 → 보정기간 진행 ✗2015. 10. 9.제1심 패소2015. 10. 23.甲 본인 항소장2015. 10. 30.보정명령 → A2015. 12. 10.항소장각하명령7일 보정기간은 甲에게 적법하게 송달된 때부터 진행① 대리인이 낸 경우2013마670 [1]특별수권 대리인은 상소장 제출권한 · 의무 → 인지 보정 가능대리인에게 보정명령 ○(제90조 제2항 제3호)② 본인이 낸 경우2023마7122특별수권이 있어도대리인은 수령 권능 없음대리인 송달 = 부적법 · 무효보정기간 진행 ✗③ 이 사안의 결론2015. 12. 10. 각하명령보정기간이 진행하지 않았는데기간 도과로 각하→ 위법(취소 대상)즉시항고(제399조 제3항)
甲 본인의 항소장 제출효력 없는 송달과 그에 기한 각하명령대리인이 제출한 경우의 대비
2

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실
2015. 10. 9.
甲(소송대리인 A)이 丙 상대 사해행위취소의 소에서 패소→ A에게는 상소 제기에 관한 특별한 권한이 부여되어 있었다(위임장으로 확인 가능)
2015. 10. 23.
항소장 제출 — 원문 해설은 甲 본인이 직접 제출한 것으로 본다→ 보정명령을 받을 사람은 누가 실제로 항소장을 냈는지로 정한다
2015. 10. 30.
원심재판장이 인지 · 송달료 보정명령(7일)을 A에게만 송달→ 甲이 직접 냈으므로 A에게는 수령 권능이 없다 → 부적법한 송달 → 보정기간 진행 ✗
2015. 12. 10.
원심재판장의 항소장각하명령 설문 3→ 보정기간이 진행하지 않았으므로 기간 내 미보정을 이유로 한 각하명령은 위법하다(2023마7122)
3

설문의 쟁점 구조

원심재판장의 항소장각하명령에 잘못이 없는가 10점

쟁점 ①특별수권 대리인에 대한 보정명령

전제 사실A에게 상소 제기의 특별수권(제90조 제2항 제3호)이 있다
전제 사실특별수권 대리인은 상소장을 낼 권한 · 의무가 있어 인지의 흠을 보정할 수 있다
물음A에게 보정을 명할 수 있나→ 대리인이 항소장을 냈다면 가능(2013마670)

쟁점 ②본인이 직접 낸 경우

전제 사실실제로는 甲 본인이 항소장을 제출
전제 사실보정명령은 A에게만 송달되고 甲에게는 송달되지 않았다
물음송달은 유효하고 각하명령은 적법한가→ 송달 무효 · 보정기간 진행 ✗ → 각하명령 위법
4

사실관계에 심어 둔 장치

a
A에게 「상소제기에 관한 특별한 권한」이 있음을 법원이 확인할 수 있었다고 했다. 특별수권만으로 송달이 유효하다는 함정이다. 수령 권능은 실제 제출 주체로 정해진다.
b
보정명령을 「A에게 송달하였을 뿐 甲에게는 송달하지 아니하였다」고 명시했다. 甲 본인에 대한 적법한 송달이 없음을 확정하는 장치다.
c
보정명령이 「송달받은 날로부터 7일」로 기간을 정했다. 송달이 무효면 기간이 진행을 시작하지 않는다는 점으로 연결된다.
d
2023마7122(상고장)의 사안을 항소장으로 옮겼다. 원심재판장의 항소장 심사(제399조)에도 같은 법리가 적용된다(2023마7122의 참조조문도 제399조 · 제425조).
e
배점이 10점이다. 항소장 심사 · 특별수권 대리인의 보정 → 본인 제출 시 송달 무효 → 각하명령 위법 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소장 심사와 송달 · 설문 3 (10점)

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례

상소 제기의 특별수권을 받은 대리인에게 인지 보정을 명할 수 있다는 원칙(2013마670)과, 본인이 직접 상소장을 낸 경우 대리인에 대한 보정명령 송달이 무효라는 예외(2023마7122)를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 원칙
특별수권 대리인은 인지 보정 가능
소송대리권은 원칙적으로 심급에 한정되지만 상소 제기에 관한 특별한 권한을 받은 대리인은 상소장을 낼 권한과 의무가 있으므로, 인지의 흠을 보정할 수 있고 원심재판장도 그에게 보정을 명할 수 있다.
2013마670 [1] · 민사소송법 제90조 제2항 제3호
쟁점 ② · 예외
본인이 직접 낸 경우 대리인 송달은 무효
특별수권을 받았더라도 실제로 당사자 본인이 상소장을 작성 · 제출하였다면 대리인에게는 보정명령을 수령할 권능이 없어, 대리인에게 한 송달은 부적법하여 효력이 없다.
2023마7122
쟁점 ② · 결과
보정기간 진행 ✗ → 각하명령 위법
보정명령의 송달이 효력이 없으면 보정기간이 진행하지 않는다. 그런데도 기간 내 미보정을 이유로 항소장을 각하한 명령은 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2023마7122 이유 2. · 3. · 민사소송법 제399조
쟁점 ①·②

특별수권 대리인에 대한 보정명령 송달

민사소송법 제90조 제2항 제3호 · 제399조
리딩대법원 2024. 1. 11.자 2023마7122 결정[상고장각하명령]
소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다. 그러나 소송대리인이 상소 제기에 관하여 특별한 권한을 따로 받았다고 하더라도, 실제로 소송대리인이 아닌 당사자 본인이 상고장을 작성하여 제출한 경우에는 소송대리인에게 상소장과 관련한 보정명령을 수령할 권능이 없으므로, 원심재판장이 소송대리인에게 보정명령을 송달한 것은 부적법한 송달이어서 그 송달의 효력이 발생하지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 결정이다. 사안은 상고장이지만 원심재판장이 인지 · 송달료 보정명령(7일)을 대리인에게만 송달하고 기간 도과로 각하한 구조가 이 문제와 같다.
·이유 2.에서 「이 사건 보정명령에서 정한 보정기간이 진행하지 않게 된다」고 판시하였다. 요지가 인용하는 대법원 2016. 12. 27.자 2016무745 결정은 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않다.
→甲 본인이 2015. 10. 23. 직접 항소장을 냈다 → A에 대한 보정명령 송달은 무효 → 7일의 보정기간이 진행하지 않았다 → 2015. 12. 10.자 항소장각하명령은 위법하다.
참조조문 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제399조, 제425조 · 참조판례 대법원 2013. 7. 31.자 2013마670 결정(공2013하, 1677), 대법원 2016. 12. 27.자 2016무745 결정 · 판결요지 전문
최초대법원 2013. 7. 31.자 2013마670 결정[항고장 각하명령에 대한 즉시항고]
[1] 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주(「특별수권을 받은 소송대리인이 실제로 상소장을 제출한 경우를 전제로 한다」)의 원칙 판례다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강). 2023마7122가 이 결정을 원칙으로 인용한 뒤 예외를 판시하였다.
→A가 항소장을 냈더라면 A에 대한 보정명령 송달은 유효했을 것이다 → 이 사안은 甲 본인이 냈으므로 정반대의 결론에 이른다.
참조조문 [1] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제399조, 제425조 · 판결요지 [1] 전문
보충

수령 권능은 제출 주체로 정한다

위임장의 기재가 아니라 현실의 제출 주체가 기준이다
·특별수권이 있다는 사정만으로 소송대리인에 대한 송달이 곧바로 유효해지는 것은 아니다. 보정명령을 수령할 권능이 있는지는 누가 실제로 항소장을 제출하였는지에 따라 정해진다(원문 해설 각주).
·대리인이 제출하였다면 그에 대한 보정명령 송달이 유효하나, 본인이 직접 제출한 때에는 대리인에게 수령 권능이 없어 송달이 효력을 갖지 못하므로 두 경우는 정반대의 결론에 이른다(원문 해설 각주).
·원심재판장의 항소장각하명령에는 즉시항고를 할 수 있다(제399조 제3항).
→A에 대한 보정명령 송달은 효력이 없어 보정기간이 진행하지 않았으므로, 기간 내 미보정을 이유로 한 2015. 12. 10.자 항소장각하명령은 위법하다.
조문

함께 볼 규정

민사소송법 제399조원심재판장등의 항소장심사권 ①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. … ②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다. ③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ②소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. … 3. 상소의 제기 또는 취하
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제399조는 제1항 둘째 문장 생략, 제90조는 제2항 본문과 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변리사 제62회(2025) 제3문〕

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환송 후 원심의 주위적 청구 배척과 예비적 청구 각하의 당부
리딩판례 2016다261830 외 3건
피보전채권만 달리한 제2 사해행위취소소송의 중복소제기 여부와 소취하 동의의 요부
리딩판례 2010다80503 외 1건
이 글설문 3 (6-6)
인지보정명령을 소송대리인에게 송달한 것의 효력과 항소장각하명령의 당부
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