제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 6 중복소제기

6-17. 사례 : 〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 2.
제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 6 중복소제기
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설문 1 (4-2) · 설문 3 (6-6)
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기출 원문 · 전체본

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕

제3문의 기초사실과 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
2025년도 제62회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단)
민사소송법
기초사실

구상금 채무자 乙의 대물반환예약과 담보가등기

설문 1 ~ 3 (총 30점)
○甲이 乙 상대 구상금 청구의 소에서 승소판결을 받아 2011. 11. 11. 확정. 이후 乙은 丙으로부터 차용하며 담보로 2012. 4. 18. 丙과 제1 대물반환예약을 체결하고 乙 소유 부동산 공유지분에 2012. 4. 20. 지분권이전담보가등기(‘제1 담보가등기’) 설정.
○2012. 9. 16. 위 부동산 공유물분할 후 乙은 2013. 4. 1. 동일한 내용의 제2 대물반환예약을 체결하고 2013. 4. 3. 제1 담보가등기를 해제 원인으로 말소.
○같은 날 乙은 단독소유로 분할된 부동산에 제2 대물반환예약을 원인으로 새 담보가등기(‘제2 담보가등기’)를 설정하고, 그 부동산 및 다른 공유자 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기를 모두 말소.

(다음 각 물음은 독립적이다.)

제3문

문 제

배점 30점
1
10점설문 1 · 환송 후 원심의 주위적 청구 배척과 예비적 청구 각하

甲이 2014. 10. 9. 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 제2 대물반환예약이 사해행위라며 사해행위취소의 소를 제기했으나 甲 패소 판결이 선고되었다. 甲의 항소에 대해 항소심은 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 분할 전 토지 지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 이 사건 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하여 사해행위가 아니라고 판단하였다. 甲의 상고에 대해 상고심은 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 최초 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 하며 甲은 제2 대물반환예약의 취소를 구할 수 있다고 판단하여 환송 전 원심판결을 파기환송하였다. 甲은 2016. 11. 5. 환송 후 원심에서 제1 대물반환예약의 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 그러나 환송 후 원심은 환송판결의 판단 기초가 된 사실관계를 그대로 인정하면서도 새로운 사실·증거를 채택하지 않은 채 환송 전 원심판결과 동일하게 제2 대물반환예약 자체로 乙의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 甲의 주위적 청구를 배척하고, 환송 후 추가한 제1 대물반환예약 취소의 예비적 청구는 제척기간 도과를 이유로 각하하였다. 이와 같은 환송 후 원심법원의 판단에 잘못이 없는지 검토하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 4 상고심 (환송판결)에 4-2로 실려 있습니다.

2
검토 대상10점설문 2 · 피보전채권만 달리한 제2 사해행위취소소송과 소취하

甲이 2014. 10. 9. 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 사해행위취소의 소(이하 ‘제1 사해행위취소소송’)를 제기하여 그 소장 부본이 2014. 10. 20. 丙에게 송달되었다. 甲은 2014. 11. 10. 다시 乙에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 丙 상대로 사해행위취소의 소(이하 ‘제2 사해행위취소소송’)를 제기하였다. 그 이후 丙은 2015. 1. 20. 제1·제2 사해행위취소소송에 대하여 각 준비서면을 각 제출하였다. 그리고 甲은 2015. 2. 15. 제2 사해행위취소소송에 대해서만 소취하서를 제출하였다. 甲이 제출한 소취하서의 법적 효과를 검토하시오.

3
10점설문 3 · 소송대리인에게만 송달한 인지보정명령과 항소장각하명령

甲은 소송대리인 A를 선임하여 乙에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였으나 2015. 10. 9. 패소하였고, 2015. 10. 23. 항소장을 제출하였다. 원심재판장은 2015. 10. 30. ‘이 명령을 송달받은 날로부터 7일 안에 인지대 및 송달료를 납부하라’는 내용의 보정명령을 발령하면서 이를 甲의 원심 소송대리인 A에게 송달하였을 뿐 甲에게는 송달하지 아니하였다. 법원은 甲이 원심에 제출한 소송대리인 위임장을 통해 A에게 상소제기에 관한 특별한 권한이 부여된 사실을 확인할 수 있었다. 그 이후 원심재판장은 2015. 12. 10. 甲이 위 기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 항소장각하 명령을 하였다. 이와 같은 원심재판장의 판단에 잘못이 없는지 검토하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 6 소송상 대리인에 6-6으로 실려 있습니다.

출처: 2025년도 제62회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다261830 판결, 설문 3은 대법원 2024. 1. 11.자 2023마7122 결정의 사안을 바탕으로 한 문제입니다.
사례형 · 중복소제기와 소취하 · 설문 2 (10점)

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 2.

제1 소송
구상금채권 · 먼저 계속
제2 소송
대여금채권 · 같은 사해행위
丙의 응소
본안 준비서면
취하
동의 · 동의간주 필요
1

당사자와 두 소송

시간 순(축척 아님)
甲 (원고 · 채권자)乙에 대한 두 채권구상금채권(제1 소송)대여금채권(제2 소송)제1 사해행위취소소송피보전채권 = 구상금채권2014. 10. 9. 제기10. 20. 丙에게 송달 → 계속丙 (피고 · 수익자)2015. 1. 20.두 소송에 각 준비서면 제출= 본안에 관한 응소제2 사해행위취소소송피보전채권 = 대여금채권2014. 11. 10. 제기2015. 2. 15. 이 소만 취하소 제기같은 사해행위 · 같은 피고피보전채권은 공격방법일 뿐 → 두 소의 소송물 동일(2010다80503) → 제2 소송 = 중복소제기(제259조)2014. 10. 9.제1 소송 제기2014. 10. 20.소장 송달 · 계속2014. 11. 10.제2 소송 제기2015. 1. 20.丙 준비서면2015. 2. 15.제2 소송 취하① 동의가 필요하다본안 준비서면 제출 뒤의 취하丙의 동의를 받아야 효력(제266조 제2항)② 2주 안 이의 없음동의간주(제266조 제6항)취하 효력 → 소급 소멸(제267조 제1항) · 소송 종료③ 丙이 동의 거절취하의 효력 발생 ✗제2 소송은 여전히 계속→ 중복소제기로 각하
먼저 계속된 제1 소송중복된 제2 소송과 그 취하
2

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실
2014. 10. 9.
甲이 구상금채권을 피보전채권으로 丙 상대 제1 사해행위취소소송→ 소장 부본이 2014. 10. 20. 丙에게 송달되어 이때 소송계속이 생긴다
2014. 11. 10.
甲이 대여금채권을 피보전채권으로 丙 상대 제2 사해행위취소소송→ 같은 법률행위의 취소 · 원상회복을 구하는 이상 피보전채권이 달라도 소송물이 같다 → 중복소제기(제259조)
2015. 1. 20.
丙이 제1 · 제2 소송에 각 준비서면 제출→ 본안에 관한 준비서면 제출 → 이후의 소취하는 丙의 동의를 받아야 효력(제266조 제2항)
2015. 2. 15.
甲이 제2 사해행위취소소송만 취하 설문 2→ 丙이 취하서 부본을 송달받은 날부터 2주 안에 이의하지 않으면 동의간주(제266조 제6항) → 소급 소멸(제267조 제1항)
3

설문의 쟁점 구조

甲이 제출한 제2 소송 소취하서의 법적 효과는 10점

쟁점 ①중복소제기 해당 여부

전제 사실두 소송 모두 같은 丙을 상대로 같은 사해행위의 취소를 구함
전제 사실달라진 것은 피보전채권(구상금 → 대여금)뿐
물음제2 소송은 중복소제기인가→ 피보전채권은 공격방법 → 소송물 동일 · 중복소제기

쟁점 ②소취하의 효력

전제 사실丙이 2015. 1. 20. 본안 준비서면 제출 → 甲이 2. 15. 제2 소송만 취하
전제 사실부적법한 중복소송이라도 취하할 수 있으나 동의 요건이 면제되지는 않는다
물음취하서의 법적 효과는→ 동의 또는 2주 내 무이의 → 소급 소멸 · 거절 → 중복소제기로 각하
4

사실관계에 심어 둔 장치

a
두 소송의 피보전채권만 구상금채권 · 대여금채권으로 달리했다. 피보전채권이 소송물을 식별하는 기준이 아니라는 판례(2001다13532 · 2010다80503)를 묻는 장치다.
b
제1 소송의 소장 부본 송달일(2014. 10. 20.)을 따로 적었다. 소송계속은 소장 부본 송달 시에 생기므로 두 소의 선후를 송달일로 가리게 한다.
c
丙이 두 소송에 모두 준비서면을 낸 뒤(2015. 1. 20.) 취하했다. 제266조 제2항의 동의 요건을 반드시 검토하게 하는 장치다.
d
물음이 「취하서의 법적 효과」를 묻는다. 동의(간주) 시의 소급 소멸과 동의 거절 시 중복소제기 각하를 모두 써야 한다.
e
배점이 10점이다. 소송물 동일 → 중복소제기 → 동의 요부 · 동의간주 → 효과 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 중복소제기와 소취하 · 설문 2 (10점)

〔변리사 제62회(2025) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례

피보전채권만 달리한 두 채권자취소의 소의 소송물이 같다는 판례를 보고, 중복소제기와 소취하의 동의 · 동의간주 규정을 이 사안에 맞춰 정리합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 소송물
피보전채권만 달리한 두 소는 소송물 동일
피보전채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장의 변경일 뿐 소송물의 변경이 아니므로, 피보전채권을 달리하여 같은 법률행위의 취소 · 원상회복을 구하는 두 소는 소송물이 같다.
2010다80503 · 2001다13532
쟁점 ① · 중복소제기
나중에 계속된 제2 소송은 중복소제기
법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다. 전 · 후소의 선후는 소장 부본 송달 시(소송계속 발생 시)로 가린다.
민사소송법 제259조
쟁점 ② · 취하의 효과
동의 또는 2주 내 무이의 → 소급 소멸
본안에 관한 준비서면 제출 뒤의 취하는 상대방 동의가 있어야 효력이 생기나, 취하서 송달 후 2주 안에 이의가 없으면 동의한 것으로 본다. 취하되면 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 본다.
민사소송법 제266조 제2항 · 제6항 · 제267조 제1항
쟁점 ①

피보전채권의 변경과 소송물

민법 제406조 · 민사소송법 제259조
리딩대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다80503 판결[양수금]
채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권과 원상회복청구권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하는 채권자취소의 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 보아야 하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가신청에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 드는 판결이다. 사건명은 「양수금」이지만 원고 쪽 피보전채권이 양수금채권이었을 뿐 채권자취소의 소이다.
·이 판결의 사안에서는 전소가 먼저 패소로 확정되어 후소에 기판력이 미친다며 청구를 기각하였다(이유 2.). 전소가 계속 중인 이 문제에서는 같은 소송물 동일성이 중복소제기(제259조)로 이어진다.
→제1 소송(구상금채권)과 제2 소송(대여금채권)은 같은 丙에 대하여 같은 사해행위의 취소를 구한다 → 소송물 동일 → 뒤에 계속된 제2 소송은 중복소제기다.
참조조문 민법 제406조, 민사소송법 제262조 · 참조판례 대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결(공2003하, 1420) · 판결요지 전문
최초대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결[사해행위취소등]
채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다.
·원문 해설 각주가 「피보전채권은 취소권의 요건사실을 이루는 공격방법일 뿐 소송물을 식별하는 기준이 아니다」의 근거로 드는 판결이다. 2010다80503이 이 판결을 참조하여 중복제소 · 기판력 문제로 넓혔다.
→甲은 제2 소송을 따로 낼 것이 아니라 제1 소송에서 대여금채권을 피보전채권으로 추가하면 충분했다(소의 변경도 아니다).
참조조문 민사소송법 제262조, 민법 제406조 · 참조판례 대법원 1964. 11. 24. 선고 64다564 판결 · 판결요지 전문
보충

취하의 동의 요건과 효과

부적법한 중복소송이라도 동의 요건은 그대로다
·동의를 요구하는 제266조 제2항의 취지는 본안에 응소한 피고의 청구기각 판결을 받을 이익을 보호하는 데 있다. 소송요건에 흠이 있는 부적법한 소라도 취하할 수는 있으나, 그 사정만으로 동의 요건이 면제되지는 않는다(원문 해설 각주).
·丙은 2015. 1. 20. 두 소송에 본안 준비서면을 냈으므로, 甲의 2015. 2. 15. 취하에는 丙의 동의가 필요하다(제266조 제2항).
·丙이 취하서 부본을 송달받은 날부터 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제266조 제6항). 취하의 효력이 생기면 제2 소송은 처음부터 계속되지 않은 것으로 되어 종료된다(제267조 제1항).
·丙이 동의를 거절하면 취하의 효력이 생기지 않고, 제2 소송은 중복소제기로 각하된다. 어느 경우든 제1 소송은 그대로 유지되므로 甲의 취소권 행사에는 지장이 없다(원문 해설 각주).
→丙이 소취하서 부본을 송달받은 날부터 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 보아 소취하의 효력이 생기고 제2 소송의 소송계속은 소급하여 소멸한다. 丙이 동의를 거절하면 취하의 효력이 생기지 않아 제2 소송은 중복소제기로 각하된다.
조문

함께 볼 규정

민사소송법 제259조중복된 소제기의 금지 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. … ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민법 제406조채권자취소권 ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. …
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항 · 제2항과 제6항 앞부분, 제267조는 제1항, 민법 제406조는 제1항 본문만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변리사 제62회(2025) 제3문〕

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