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설문 1 (6-7) · 설문 3 (2-4)
설문 1 (6-7) · 설문 3 (2-4)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
조각상 대금 청구 — 잘못 표시한 대표자와 시효 항변
설문 1~3 (30점)○2014년 조각가 甲, 丙이 대표이사인 회사 乙과 도급계약 체결. 계약서: 甲은 2015. 3. 5.까지 乙 사옥 앞에 조각상 A·B 제작·완성, 乙은 2015. 4. 1. A 보수 6,000만 원, 2015. 8. 1. B 보수 4,000만 원 지급.
○甲, 2015. 3. 5. A·B 완성했으나 乙은 대금 미지급·선물 주장으로 다툼 계속.
○甲, 2018. 3. 12.·2018. 5. 21. 두 차례 내용증명 우편으로 대금 지급 요구, 답변 없자 2018. 10. 10. 乙을 피고, 丙을 그 대표자로 기재하여 대금청구의 소 제기.
○丙, 변호사 戊 선임하여 소송대리, 첫 변론기일에 도급계약 성립 여부 다툼. 이후 법원, 乙의 적법한 대표이사가 丙 아닌 丁임을 밝혀내 소각하 판결 → 甲 항소.
○항소심 첫 변론기일에 甲, 도급 내용이 나타난 계약서와 그간의 내용증명 우편 제출, 대표자를 丁으로 바꾸겠다고 진술·보정.
○다음 기일에 戊가 대표이사 丁과 출석, 甲·乙 간 계약의 유효한 성립은 인정하면서도 A·B 대금채권에 관해 별다른 근거 없이 2018. 4. 15.자로 3년의 소멸시효(민법 제163조)가 모두 완성되었다고 주장. 甲은 계약서와 내용증명 우편에 따라 어느 것도 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장.
(우편, 송달을 비롯한 그 밖의 사항은 유효하고 적법하게 이루어진 것으로 함)
제1문
문 제
배점 30점1
5점설문 1 · 보정 없는 소각하 판결의 적절성
제1심 법원의 판결이 적절한지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 6 소송상 대리인에 6-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 戊의 소송수행의 적법성과 재판부의 조치
丙이 선임한 戊가 항소심에서도 여전히 소송을 수행하고 있는 것에 대하여 적법한지 검토하고, 피고가 항소심에서 하는 주장에 대해 재판부가 취해야 할 조치가 있는지 설명하시오.
3
15점설문 3 · 이른 기산일 주장의 구속력과 판결의 내용
최종변론기일에 戊는 조각상 A의 대금채권에 관한 소멸시효 기산일은 2015. 4. 1.이 맞지만 조각상 B에 대한 계약서상 보수 지급일인 8. 1.은 6. 1.을 잘못 기재한 것이므로, 조각상 B에 대한 대금채권의 소멸시효 기산일은 2015. 6. 1.이라고 주장하였다. 법원은 이 주장에 구속되어야 하는지 판단하고, 법원이 어떤 판결을 내려야 할지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-4로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제57회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 무권대표자가 선임한 대리인과 추인, 석명 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕 - 설문 2.
1
대리권의 흐름과 추인
제1심 → 항소심적법한 대표이사 丁의 추인무권대표자 丙의 선임석명의 대상
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 10. 10.
甲의 소 제기(대표자 丙으로 표시)→ 丙에게는 대표권이 없다
제1심
丙이 戊를 선임, 戊가 도급계약 성립 여부를 다툼→ 무권대표자가 선임한 대리인의 소송행위 → 유동적 무효
항소심 1회
甲이 대표자를 丁으로 보정→ 대표권의 흠이 보정됨
항소심 2회
戊가 대표이사 丁과 출석, 계약 성립은 인정하되 2018. 4. 15. 시효 완성 주장 설문 2→ 丁의 동석 = 묵시적 추인 → 戊의 소송수행은 소급하여 적법. 시효항변은 근거가 없고 만료일과 어긋난다
3
설문의 쟁점 구조
戊의 항소심 소송수행은 적법한가, 재판부가 취할 조치는 10점
쟁점 ①戊의 소송행위의 효력
전제 사실대표이사 아닌 丙이 戊를 선임 → 戊의 제1심 소송행위는 무효(유동적)
전제 사실무권대표자의 소송행위는 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 유효(제60조 · 96다25227)
물음추인이 있는가→ 丁이 표시정정 후 戊와 함께 출석하여 이의 없이 변론 → 묵시적 추인 ○
쟁점 ②추인이 없었다면
전제 사실잘못 지정된 대표자에게 한 소장부본 송달은 효력이 없어 그 대표자에 의한·그에 대한 소송행위가 모두 무효
전제 사실대표자가 표시정정된 때에는 적법한 대표자에게 소장부본을 다시 송달하여야 한다
물음결론은→ 추인이 인정되므로 戊의 항소심 소송수행은 소급하여 적법
쟁점 ③근거 없는 시효항변
전제 사실乙은 3년의 단기시효(민법 제163조 제3호)만 들어 2018. 4. 15. 완성을 주장
전제 사실법정 만료일은 A 2018. 4. 2., B 2018. 8. 1. → 주장과 모순
물음재판부가 할 일은→ 석명으로 기산일과 근거를 밝히게 하고 시효중단의 증명을 촉구(제136조 ①)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊를 「丙이 선임」하였다고 적었다. 선임행위의 주체가 무권대표자다. 대리인의 소송행위가 유동적 무효가 되는 출발점이다.
b
항소심에서 「戊가 대표이사 丁과 출석」하게 했다. 명시적 추인의 진술은 없다. 동석하여 소송을 수행하게 한 것을 묵시적 추인으로 볼 수 있는지 묻는다.
c
시효 완성일을 「별다른 근거 없이 2018. 4. 15.」로 주장하게 했다. A(4. 2.)와 B(8. 1.)의 어느 만료일과도 맞지 않는 날짜다. 석명의 필요를 보여 주는 장치다.
d
甲이 「계약서와 내용증명 우편」을 들어 시효 미완성을 주장하게 했다. 최고에 의한 시효중단이 쟁점이 될 것을 예고한다. 재판부는 그 증명을 촉구하여야 한다.
e
배점이 10점이다. 戊의 소송수행 적법성(추인)과 재판부의 조치(석명)를 절반씩 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대표자가 선임한 대리인과 추인, 석명 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
무권대표자의 소송행위가 추인으로 소급하여 유효하게 된다는 판결과 시효 항변의 석명에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추인의 소급효
추인하면 행위 시로 소급
적법한 대표자 자격이 없는 자가 한 소송행위는 후에 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖는다. 추인은 상고심에서도 할 수 있으므로 항소심에서 한 추인은 당연히 유효하다.
민사소송법 제60조 · 96다25227
쟁점 ② · 묵시적 추인
동석하여 소송을 수행하게 한 경우
적법한 대표자가 표시정정을 하고 기일에 동석하여 대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하였다면 묵시적 추인이 인정된다. 추인이 없었다면 무권대표자에 의한·그에 대한 소송행위는 모두 무효이고 적법한 대표자에게 소장부본을 다시 송달하여야 한다.
원문 해설 · 2023다313241
쟁점 ③ · 석명
모순된 항변은 석명
법원은 주장된 기산일에 구속되나 실체관계와 모순되면 석명하여야 한다. 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 사실상·법률상 사항에 관하여 질문하고 증명을 촉구할 수 있다.
민사소송법 제136조 ① · 83다카437
쟁점 ①·②
추인의 소급효와 석명
민사소송법 제60조 · 제136조리딩대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결[소유권이전등기]
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
·무권대표자의 소송행위가 추인으로 소급하여 유효하게 된다는 법리를 밝힌 판결이다. 제60조가 정한 소급효를 대표자에 적용한 것이다.
·무권대표자가 직접 한 행위뿐 아니라 그가 선임한 소송대리인의 행위도 같은 법리로 추인의 대상이 된다(원문 해설).
→丙이 선임한 戊의 제1심 소송행위는 무효였으나, 항소심에서 대표자로 보정된 丁이 戊와 함께 출석하여 이의 없이 변론하게 하였으므로 묵시적 추인이 인정된다.
→戊의 소송행위는 행위 시로 소급하여 유효하고 항소심에서의 소송수행도 적법하다.
참조조문 민사소송법 제48조, 제56조, 제60조(구법; 현행 제52조, 제60조, 제64조) · 참조판례 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결, 대법원 1985. 1. 22. 선고 81다397 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 94누13343 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결[부당이득금반환]
나. 대여금채권에 대하여 법원이 확정한 사실에 의한 소멸시효완성일보다 채무자가 후일의 일자를 주장하는 경우에는 변론주의의 원칙상 채무자가 주장하는 일자를 기준으로 할 것이나, 채무자의 주장이 대여금 전부에 대한 것이라기 보다 일부에 대한 것을 착오로 위와 같이 진술한 것으로 볼 여지가 있다면 법원이 이점에 대하여 심리판단하지 아니함은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다.
·시효 항변의 날짜 주장이 착오로 보이면 법원은 석명하여 밝혀야 한다는 판결이다. 주장에 구속된다고 하여 모순을 그대로 두어서는 안 된다.
→乙이 근거 없이 든 2018. 4. 15.은 A·B 어느 채권의 만료일과도 맞지 않는다. 재판부는 기산일과 근거를 석명하고, 甲이 주장하는 최고에 의한 시효중단의 증명을 촉구하여야 한다.
참조조문 나. 민사소송법 제126조, 제187조, 제188조(현행 제136조, 제202조, 제203조) · 판결요지 나. 전문
보충
추인이 없었다면
소장부본의 재송달
·丁의 추인이 없었다면 잘못 지정된 대표자 丙에게 한 소장부본 송달은 효력이 없고, 丙에 의한 또는 丙에 대한 일체의 소송행위가 무효가 되었을 것이다.
·대표자가 丁으로 표시정정된 때에는 법원이 적법한 대표자에게 소장부본을 다시 송달하여야 한다(원문 해설).
·설문 3에서는 추인의 소급효를 전제로 항소심이 제1심 판결을 취소하고 스스로 본안판결을 할 수 있는지로 이어진다.
→戊의 항소심 소송수행은 소급하여 적법하다. 재판부는 항변의 모순을 석명하고 시효중단의 증명을 촉구하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제136조석명권（釋明權）ㆍ구문권（求問權） 등 ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
민법 제163조3년의 단기소멸시효 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. … 3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제136조는 제1항만, 민법 제163조는 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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