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설문 1 (6-7) · 설문 2 (6-8)
설문 1 (6-7) · 설문 2 (6-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
조각상 대금 청구 — 잘못 표시한 대표자와 시효 항변
설문 1~3 (30점)○2014년 조각가 甲, 丙이 대표이사인 회사 乙과 도급계약 체결. 계약서: 甲은 2015. 3. 5.까지 乙 사옥 앞에 조각상 A·B 제작·완성, 乙은 2015. 4. 1. A 보수 6,000만 원, 2015. 8. 1. B 보수 4,000만 원 지급.
○甲, 2015. 3. 5. A·B 완성했으나 乙은 대금 미지급·선물 주장으로 다툼 계속.
○甲, 2018. 3. 12.·2018. 5. 21. 두 차례 내용증명 우편으로 대금 지급 요구, 답변 없자 2018. 10. 10. 乙을 피고, 丙을 그 대표자로 기재하여 대금청구의 소 제기.
○丙, 변호사 戊 선임하여 소송대리, 첫 변론기일에 도급계약 성립 여부 다툼. 이후 법원, 乙의 적법한 대표이사가 丙 아닌 丁임을 밝혀내 소각하 판결 → 甲 항소.
○항소심 첫 변론기일에 甲, 도급 내용이 나타난 계약서와 그간의 내용증명 우편 제출, 대표자를 丁으로 바꾸겠다고 진술·보정.
○다음 기일에 戊가 대표이사 丁과 출석, 甲·乙 간 계약의 유효한 성립은 인정하면서도 A·B 대금채권에 관해 별다른 근거 없이 2018. 4. 15.자로 3년의 소멸시효(민법 제163조)가 모두 완성되었다고 주장. 甲은 계약서와 내용증명 우편에 따라 어느 것도 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장.
(우편, 송달을 비롯한 그 밖의 사항은 유효하고 적법하게 이루어진 것으로 함)
제1문
문 제
배점 30점1
5점설문 1 · 보정 없는 소각하 판결의 적절성
제1심 법원의 판결이 적절한지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 6 소송상 대리인에 6-7로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 戊의 소송수행의 적법성과 재판부의 조치
丙이 선임한 戊가 항소심에서도 여전히 소송을 수행하고 있는 것에 대하여 적법한지 검토하고, 피고가 항소심에서 하는 주장에 대해 재판부가 취해야 할 조치가 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 6 소송상 대리인에 6-8로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 이른 기산일 주장의 구속력과 판결의 내용
최종변론기일에 戊는 조각상 A의 대금채권에 관한 소멸시효 기산일은 2015. 4. 1.이 맞지만 조각상 B에 대한 계약서상 보수 지급일인 8. 1.은 6. 1.을 잘못 기재한 것이므로, 조각상 B에 대한 대금채권의 소멸시효 기산일은 2015. 6. 1.이라고 주장하였다. 법원은 이 주장에 구속되어야 하는지 판단하고, 법원이 어떤 판결을 내려야 할지 논하시오.
출처: 2020년도 제57회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 기산일 주장의 구속력과 거듭된 최고 · 설문 3 (15점)
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕 - 설문 3.
1
두 채권의 시효와 최고
시간 순(축척 아님)조각상 A — 시효 완성조각상 B — 주장된 기산일 · 중단효력 없는 최고 · 기준일
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 4. 1.
A 대금 6,000만 원 지급일 → 3년 시효 진행(민법 제163조 제3호)→ 말일 2018. 4. 1.이 일요일 → 2018. 4. 2. 완성(민법 제161조). 戊도 이 기산일은 다투지 않는다
2015. 6. 1.
戊가 주장한 B의 기산일(계약서는 8. 1.) 설문 3→ 법정 기산일보다 이른 날짜 — 법원은 주장된 기산일에 구속된다 → 2018. 6. 1. 만료 예정
2018. 3. 12.
1차 내용증명(최고)→ 소 제기일로부터 6개월 밖 → 시효중단의 효력 없음
2018. 4. 2.
A 대금채권의 시효 완성→ 이후의 최고는 A에 관하여 의미가 없다
2018. 5. 21.
2차 내용증명(최고)→ A는 완성 뒤, B는 완성 전 → B에 관하여 중단의 효력
2018. 10. 10.
소 제기 — 2차 최고로부터 6개월 이내→ B의 시효는 2018. 5. 21.에 중단(민법 제174조)
항소심
丁의 추인으로 흠 치유 → 제1심 판결 취소 · 자판→ A 6,000만 원 기각, B 4,000만 원 인용 → 일부 인용
3
설문의 쟁점 구조
법원은 B의 기산일 주장에 구속되는가, 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①대표권 흠의 보정과 소급효
전제 사실甲이 항소심에서 丁으로 보정, 丁이 戊의 소송행위를 추인 → 행위 시로 소급하여 유효
전제 사실제1심에서 이미 도급계약 성립 여부를 두고 본안 변론이 이루어짐
물음항소심의 처리는→ 제1심 판결 취소 → 환송하지 않고 제418조 단서에 따라 스스로 본안판결
쟁점 ②이른 기산일 주장의 구속력
전제 사실B의 법정 기산일은 2015. 8. 1.이나 戊는 2015. 6. 1.을 주장
전제 사실기산일은 주요사실 → 법원은 주장된 기산일에 구속되고, 법정 기산일보다 이른 날을 주장한 경우도 같다(94다35886)
물음법원은 구속되는가→ 구속된다 → B는 2015. 6. 1.부터 3년 = 2018. 6. 1. 만료 예정
쟁점 ③거듭된 최고와 판결
전제 사실최고는 6월 내 재판상 청구가 뒤따라야 하고, 거듭된 경우 소 제기로부터 소급 6월 이내의 최고 시에 중단(83다카437)
전제 사실A: 2018. 4. 2. 완성 후 5. 21. 최고 → 무의미 / B: 완성 전 5. 21. 최고 + 10. 10. 소 제기 → 중단
물음어떤 판결을→ A 6,000만 원 기각 · B 4,000만 원 인용 → 일부 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊가 「A의 기산일 2015. 4. 1.은 맞다」고 인정하게 했다. A는 기산일 다툼 없이 시효 완성 여부만 계산하면 된다. B와 대비시키는 장치다.
b
B의 기산일을 「8. 1.은 6. 1.의 오기」라며 앞당겨 주장하게 했다. 법정 기산일보다 이른 날짜의 주장이다. 94다35886의 「반대의 경우도 마찬가지」 법리를 묻는다.
c
내용증명을 두 번(3. 12.·5. 21.) 보내게 했다. 거듭된 최고의 중단시점을 묻는 장치다. 소 제기(10. 10.)로부터 6개월 안의 것은 5. 21.자뿐이다.
d
A의 만료일을 일요일(2018. 4. 1.)에 걸리게 했다. 민법 제161조로 4. 2.까지 늘어나지만, 5. 21. 최고는 여전히 완성 뒤여서 결론이 달라지지 않는다.
e
B의 주장 기산일에 따른 만료일(2018. 6. 1.)을 2차 최고(5. 21.) 열흘 뒤에 두었다. 이른 기산일에 구속되더라도 완성 전 최고가 있어 B는 살아남는다. 구속력이 결론을 바꾸지 않도록 설계되었다.
f
배점이 15점이다. 대표권 보정과 자판 → 기산일 구속력 → A의 완성 → B의 중단 → 일부 인용의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기산일 주장의 구속력과 거듭된 최고 · 설문 3 (15점)
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕 - 설문 3. 리딩판례
이른 기산일 주장에도 법원이 구속된다는 판결과 거듭된 최고의 중단시점을 정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 흠의 치유
추인의 소급효와 자판
대표권의 흠결은 변론종결 시까지 보정하면 치유되고, 적법한 대표자가 추인하면 그간의 소송행위는 행위 시로 소급하여 유효하다. 항소심은 제1심의 각하 판결을 취소하되, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 환송하지 않고 스스로 본안판결을 한다.
민사소송법 제60조 · 제418조 단서
쟁점 ② · 이른 기산일
이른 날짜의 주장에도 구속
소멸시효의 기산일은 주요사실이므로 법원은 당사자가 주장하는 기산일에 구속되며, 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 주장한 경우는 물론 특별한 사정이 없는 한 앞의 날짜를 주장한 경우에도 같다.
94다35886
쟁점 ③ · 거듭된 최고
소 제기로부터 소급 6월 이내의 최고 시에 중단
최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구를 한 경우 시효중단의 효력은 최초의 최고 시가 아니라 재판상 청구를 한 시점으로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생한다.
민법 제174조 · 83다카437 · 87다카2337
쟁점 ②·③
기산일의 구속력과 거듭된 최고
민법 제174조리딩대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결[보증채무금]
소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.
·뒤의 날짜뿐 아니라 앞의 날짜를 주장한 경우에도 법원이 구속된다고 한 부분이 이 설문의 핵심이다.
·임의의 날짜를 기산일로 삼으면 상대방이 중단사유 등의 공격방어방법을 집중시킬 수 없다는 것이 구속의 이유다(원문 해설).
→戊는 B의 법정 기산일(2015. 8. 1.)보다 이른 2015. 6. 1.을 기산일로 주장하였다. 법원은 이에 구속되어 B의 시효를 2015. 6. 1.부터 계산한다.
→그래도 B는 만료 예정일(2018. 6. 1.) 전인 2018. 5. 21. 최고와 6월 내 소 제기로 중단되었으므로 4,000만 원은 인용된다.
참조조문 민사소송법 제188조(현행 제203조), 민법 제162조, 제166조 · 참조판례 대법원 1971. 4. 30. 선고 71다409 판결, 1980. 1. 29. 선고 79다1863 판결, 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 · 판결요지 전문
리딩대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결[부당이득금반환]
가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상청구등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다.
·거듭된 최고의 중단시점을 정한 판결이다. 소 제기일로부터 거꾸로 6개월 안에 있는 최고만 의미가 있다.
→소 제기일 2018. 10. 10.로부터 소급 6월 이내의 최고는 2018. 5. 21.자뿐이다(3. 12.자는 밖). A는 그때 이미 완성(4. 2.)되어 소멸하였고, B는 완성 전이어서 5. 21.에 중단되었다.
참조조문 가. 민법 제174조 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결[치료비]
가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.
·83다카437을 그대로 따른 판결이다.
→1차 최고(2018. 3. 12.)를 근거로 A의 중단을 주장할 수는 없다. 소 제기와 6개월 넘게 떨어져 있다.
참조조문 민법 제174조, 제170조 · 참조판례 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 · 판결요지 가. 전문
보충
판결의 내용 정리
취소 · 자판 · 일부 인용
·절차 — 丁의 추인으로 戊의 소송행위가 소급하여 유효하므로 항소심은 제1심의 각하 판결을 취소하고, 제1심에서 이미 본안 변론이 이루어졌으므로 제418조 단서에 따라 스스로 본안판결을 한다.
·A 6,000만 원 — 2015. 4. 1. 기산, 말일 2018. 4. 1.이 일요일이어서 2018. 4. 2. 완성. 소 제기로부터 6월 내의 최고(5. 21.)는 완성 뒤의 것 → 시효로 소멸 → 기각.
·B 4,000만 원 — 주장된 기산일 2015. 6. 1.에 구속 → 2018. 6. 1. 만료 예정. 완성 전 5. 21. 최고와 6월 내 소 제기(10. 10.) → 5. 21.에 중단 → 인용.
·설문 2에서 재판부가 석명하였다면 乙의 항변은 이 설문의 주장(기산일 2015. 6. 1.)처럼 구체화되었을 것이다.
→일부 인용. A의 60,000,000원 청구는 기각하고 B의 40,000,000원 청구는 인용한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제418조필수적 환송 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
민법 제161조공휴일 등과 기간의 만료점 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
민법 제163조3년의 단기소멸시효 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. … 3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
민법 제166조소멸시효의 기산점 ①소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
민법 제174조최고와 시효중단 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제163조는 제3호만, 제166조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제57회(2020) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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