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사망의 효과

절차의 중단

근거

제233조 제1항

O의 조치

수계신청

간과판결

유효 — 상소·재심으로 취소

① 소송계속

② 사망

甲이 소송계속 중 사망 — 상속인 O 중단→ 제233조 제1항에 의하여 그 사망 시에 법률상 당연히 중단된다

③ 수계

④ 간과

법원이 사망 사실을 모른 채 소송을 진행하여 원고 패소판결 선고 설문 2-나→ 당연무효가 아니라 취소되기까지 유효하다

「소송대리인을 선임하지 않은 채」라는 구절을 넣었다. 제238조의 예외를 배제하는 장치다. 이 한 구절이 없으면 중단이 생기지 않아 설문 자체가 성립하지 않는다.

설문 1은 제소 전 사망, 설문 2는 소송계속 중 사망이다. 당연무효(설문 1)와 유효·취소사유(설문 2)라는 정반대의 결론을 한 문제 안에서 대비시킨 것이 이 문항의 설계다.

사망한 쪽을 원고(甲)로 두었다. 피고가 사망한 경우와 법리는 같지만, 원고 패소판결이 상속인에게 불이익하게 미친다는 구도를 만들어 구제의 필요를 선명하게 한다.

상속포기기간을 지문에 적지 않았다. 제233조 제2항의 제한을 스스로 적어야 한다. 적어 두면 조문 이해의 깊이를 보여줄 수 있다.

「원고 패소판결」이라고 적었다. O에게 불복의 이익이 있다. 만약 승소판결이었다면 상소의 이익이 문제될 수 있었다.

판결의 확정 여부를 밝히지 않았다. 중단 중에는 기간의 진행이 정지되므로(제247조 ②) 확정된 외관이 있더라도 추후보완항소가 아니라 수계신청과 함께 통상항소를 하면 되고, 판결이 확정된 경우에 비로소 제451조 제1항 제3호를 유추한 재심의 소를 낸다. 두 갈래를 구별해 적어 두는 편이 안전하다.

배점이 15점이다. 중단의 발생에 서너 줄, 수계의 방법과 제한에 대여섯 줄, 간과판결의 효력과 구제에 대여섯 줄을 배분한다.

쟁점 ④ · 핵심

중단 간과판결은 당연무효가 아니다

소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

94다28444 전합

쟁점 ④ · 구제

상속인의 수계와 상소는 적법하다

판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

94다28444 전합

참고 · 추인

당사자가 추인하면 상소·재심사유는 소멸한다

당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

94다28444 전합

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. 나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항 · 참조판례 가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결, 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) / 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(폐기), 1983.10.25. 선고 83다카850 판결, 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결, 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(폐기), 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)