제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-16. 사례 : 〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-2) · 설문 2 (10-5)
설문 1 (2-2) · 설문 2 (10-5)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕
문 2의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 세 설문은 피고 B의 사망 시점만 달리한 대비형입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
A의 대여금청구
세 설문에 공통○A는 B를 상대로 대여금을 청구하는 소를 제기하였다.
세 설문은 B가 사망한 시점(소장부본 송달 전 / 1심 계속 중 / 1심 계속 중이나 법원이 간과)만 달리한다
문 2
문 제
배점 합계 30점1
10점소장부본 송달 전 피고가 사망한 경우 원고의 조치
B가 소 제기 직후 소장부본 송달 전 사망하였음이 밝혀진 경우 A는 어떤 조치를 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기에 2-2로 실려 있습니다.
2
10점1심 계속 중 사망 — 대리인 유무에 따른 법원의 조치
B가 1심 계속 중 사망한 경우 1심 법원은 어떤 조치를 취해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-5로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점사망을 간과한 판결의 효력과 상속인의 구제수단
B가 1심 계속 중 사망하였는데 법원이 그 사실을 간과하고 A 승소 판결을 한 경우 그 판결이 유효한가? 이때 B의 상속인이 취할 수 있는 조치는 무엇인가?
출처: 제37회 법원행정고시(2019) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 중단 간과판결과 구제 · 설문 3 (10점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
A 승소판결 이후구제의 갈래설문 3의 검토 대상각 갈래의 수단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 사망
B가 1심 계속 중 사망 — 대리인 없이 절차가 중단
② 간과
법원이 이를 모른 채 소송을 진행하여 A 승소판결 선고 위법→ 적법한 수계인의 절차 관여권을 배제한 결과가 된다
③ 효력
당연무효가 아니라 취소되기까지 유효 — 상속인에게 효력이 미친다
④-1
확정된 외관이 있어도 중단 중 송달은 무효라 미확정 — 기간 제한 없이 수계신청과 함께 통상항소
④-2
판결이 확정된 경우에 한하여 재심(제457조 유추로 기간 제한 없음) 설문 3
3
설문 3의 쟁점 구조
판결은 유효한가, 상속인은 무엇을 하는가 10점
쟁점 ①판결은 유효한가
전제 사실중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니다
전제 사실적법한 수계인의 절차 관여권을 배제한 위법이 있을 뿐이다
물음효력은 누구에게 미치는가→ 취소되기까지 유효하고 상속인에게 효력이 미친다
쟁점 ②어떤 흠에 준하는가
전제 사실대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 본다
전제 사실그래서 대리권 흠결을 이유로 상소나 재심으로 취소를 구한다
물음조문은→ 제424조 제1항 제4호(상소)·제451조 제1항 제3호(재심)의 유추다
쟁점 ③미확정인 경우(확정된 외관 포함)
전제 사실중단 중에는 기간의 진행이 정지되므로(제247조 ②) 판결정본이 송달된 외관이 있어도 항소기간이 진행하지 않는다
전제 사실기간 제한 없이 항소할 수 있다
물음함께 할 것은→ 수계신청이다. 중단 중의 상소도 수계로 치유된다
쟁점 ④확정된 경우
전제 사실제451조 제1항 제3호를 유추한 재심 — 제457조 유추로 재심기간의 제한이 없다
전제 사실공시송달 등으로 확정된 외관만 있는 때에는 수계 전의 송달이 무효여서 판결이 확정되지 않았으므로, 이때 낸 재심의 소는 부적법하다(2016다35123 참조)
물음확정된 외관만 있을 때는→ 재심의 소나 추후보완항소가 아니라 수계신청과 함께 통상항소를 하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「그 판결이 유효한가」를 먼저 물었다. 결론(유효)을 명시하고 그 뒤에 구제수단을 논하라는 순서 지시다. 무효라고 답하면 뒤의 구제수단 논의가 통째로 어긋난다.
b
설문 1과 정반대의 결론이 나오도록 짰다. 송달 전 사망은 당연무효, 계속 중 사망은 유효다. 이 대비를 한 줄로 밝히면 세 설문을 관통하는 이해를 보여줄 수 있다.
c
판결의 확정 여부를 밝히지 않았다. 미확정·확정 두 갈래를 모두 적어야 한다. 공시송달 등으로 확정된 외관이 있어도 중단 중의 송달은 무효여서 판결이 확정되지 않았다는 점, 판결이 실제로 확정된 경우에는 재심기간의 제한이 없다는 점은 잘 놓치는 지점이다.
d
「B의 상속인이 취할 수 있는 조치」라고 물었다. 법원이 아니라 상속인의 조치다. 항소·수계·재심을 주체와 함께 서술하되, 추후보완항소는 이 사안의 구제수단이 아니라는 점까지 적는다.
e
대리인의 유무를 다시 밝히지 않았다. 설문 2의 두 갈래 가운데 「대리인이 없어 중단된 경우」를 전제로 한 물음이다. 대리인이 있었다면 중단 자체가 없어 간과판결의 문제가 생기지 않는다.
f
제457조의 유추가 숨은 득점 포인트다. 대리권의 흠을 이유로 하는 재심에는 제456조의 재심기간이 적용되지 않는다. 이를 유추하면 상속인은 언제든지 재심의 소를 낼 수 있다.
g
배점이 10점이다. 판결의 효력에 서너 줄, 미확정(확정된 외관 포함) 시의 항소·수계에 서너 줄, 확정 시의 재심과 재심기간에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 중단 간과판결 · 설문 3 (10점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
중단 간과판결을 「대리권 흠결에 준하는 위법」으로 정리한 전원합의체 판결이 중심이고, 확정되지 않은 판결에 대한 재심의 부적법은 2016다35123으로 보충합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 핵심
중단 간과판결은 당연무효가 아니다
소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
94다28444 전합
쟁점 ③ · 상소
상속인의 수계와 상소는 적법하다
판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
94다28444 전합
참고 · 치유
중단 중의 상소도 수계신청으로 치유된다
소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
94다61649
쟁점 ④ · 확정 외관
확정되지 않은 판결에 대한 재심의 소는 부적법하다
재심은 확정된 종국판결에 대하여 제기할 수 있는 것이므로, 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법하고, 판결 확정 전에 제기한 재심의 소가 부적법하다는 이유로 각하되지 아니하고 있는 동안에 판결이 확정되었더라도, 재심의 소는 적법한 것으로 되는 것이 아니다.
2016다35123
계보
판례의 흐름
선고 순1995
94다28444
간과판결 = 유효 ·
상소·재심으로 취소
상소·재심으로 취소
1996
94다61649
중단 중 상소의
하자 치유
하자 치유
2016
2016다35123
미확정 판결에 대한
재심의 소는 부적법
재심의 소는 부적법
쟁점 ①~④
중단 간과판결의 효력과 상속인의 구제
민사소송법 제247조 ② · 제424조 ① 4호 · 제451조 ① 3호 · 제457조리딩대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. 나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없다고 하였다.
·다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 한다고 밝혔다.
·나. 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 하였다.
→B가 1심 계속 중 사망하여 절차가 중단되었음에도 법원이 이를 간과하고 선고한 A 승소판결은 위법하지만 당연무효는 아니고, 취소되기까지 유효하여 상속인에게 효력이 미친다.
→설문 1의 「소장부본 송달 전 사망 → 당연무효」와 정반대의 결론이라는 점을 답안에 대비로 밝혀야 한다. 소송계속이 생긴 뒤의 사망은 상속인과의 사이에서 대립당사자 구조가 유지되므로 절차 관여권의 침해라는 위법이 남을 뿐이기 때문이다.
→중단 중에는 기간의 진행이 정지되므로(제247조 ②) 판결은 미확정이고, 상속인은 제424조 제1항 제4호를 유추하여 기간 제한 없이 수계신청과 함께 항소를 하면 된다.
→공시송달 등으로 확정된 외관이 있더라도 수계 전의 송달은 무효여서 판결은 확정되지 않았으므로, 재심의 소나 추후보완항소가 아니라 수계신청과 함께 통상항소를 하여야 한다. 판결이 확정된 경우에 한하여 제451조 제1항 제3호를 유추한 재심의 소를 제기할 수 있고, 대리권의 흠에 준하므로 제457조가 유추되어 제456조의 재심기간(30일·5년)에 걸리지 않는다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항 · 참조판례 가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결, 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) / 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(폐기), 1983.10.25. 선고 83다카850 판결, 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결, 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(폐기), 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.
·[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 밝혔다.
·[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고도 하였다.
→상속인이 항소를 먼저 제기하고 뒤늦게 수계신청을 하더라도 하자가 치유된다는 점을 밝혀 준다.
→실무에서는 항소장과 수계신청서를 함께 제출하는 것이 보통이므로, 답안에서도 「항소와 수계신청을 함께 한다」고 서술하면 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조 / [3] 민법 제265조, 제1006조 / [4] 민사소송법 제202조 / [5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 / [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결 / [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결
참고대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다35123 판결[대여금]
[2] 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 회생절차개시결정이 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 일방 당사자의 회생절차개시결정으로 소송절차를 수계할 관리인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 잘못이 있다. [3] 재심은 확정된 종국판결에 대하여 제기할 수 있는 것이므로, 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법하고, 판결 확정 전에 제기한 재심의 소가 부적법하다는 이유로 각하되지 아니하고 있는 동안에 판결이 확정되었더라도, 재심의 소는 적법한 것으로 되는 것이 아니다.
·[2] 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 회생절차개시결정이 있었는데 법원이 그 사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 잘못이 있다고 하였다.
·[3] 재심은 확정된 종국판결에 대하여 제기할 수 있는 것이므로 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법하고, 판결 확정 전에 제기한 재심의 소가 각하되지 아니하고 있는 동안에 판결이 확정되었더라도 재심의 소는 적법한 것으로 되는 것이 아니라고 밝혔다.
·(수록문 [1]은 회생채권의 실권과 소송수계신청의 시기에 관한 판시로 이 설문과 직접 관련이 없어 옮기지 않았다.)
→사망이 아니라 회생절차개시결정으로 절차가 중단된 사안이지만, 수계 없이 진행되어 선고된 판결을 대리권 흠결에 준하는 잘못으로 본다는 점에서 이 설문의 중단 간과판결과 구조가 같다.
→중단 중에는 기간의 진행이 정지되므로(제247조 ②) 수계 전에 한 판결정본의 송달로는 항소기간이 진행하지 않는다. 공시송달 등으로 확정된 외관이 있어도 판결은 확정되지 않은 것이어서, 그 상태에서 낸 재심의 소는 [3]에 따라 부적법하다.
→따라서 상속인은 확정된 외관이 있더라도 재심의 소나 추후보완항소가 아니라 수계신청과 함께 기간 제한 없이 통상항소를 하여야 하고, 재심의 소는 판결이 실제로 확정된 경우에 한하여 제기할 수 있다.
참조조문 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제1항, 제148조, 제151조, 제170조 제1항, 제172조 제1항, 제251조 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조, 제59조 제1항, 제172조 제1항, 민사소송법 제247조 / [3] 민사소송법 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44354, 44361 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결(공2013하, 1113) / [2] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다56057 판결(공2011하, 2447) / [3] 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1132 판결(공1980, 13011)
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제173조 ①소송행위의 추후보완 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.
민사소송법 제247조 ②소송절차 정지의 효과 소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법 제424조 ① 4호절대적 상고이유 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. … 4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때
민사소송법 제451조 ① 3호재심사유 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때
민사소송법 제456조재심제기의 기간 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다. 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제457조재심제기의 기간 대리권의 흠 또는 제451조제1항제10호에 규정한 사항을 이유로 들어 제기하는 재심의 소에는 제456조의 규정을 적용하지 아니한다.
제457조가 이 설문의 마지막 득점 포인트다. 중단 간과를 대리권의 흠에 준하는 것으로 보는 이상 제457조도 유추되어, 판결이 확정된 경우 상속인은 재심기간의 제한 없이 언제든지 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만 제247조 제2항에 따라 중단 중에는 기간이 진행하지 않으므로, 확정된 외관만 있을 때에는 재심이나 제173조의 추후보완항소가 아니라 수계신청과 함께 통상항소를 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회, 2016다35123은 2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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