1

2

3

대리인 없음

사망 시 중단

대리인 있음

중단되지 않음

중단 시점

정본 송달 시(특별수권 없을 때)

상소기간

수계허가 송달 시 새로 진행

① 송달

② 사망

B가 1심 계속 중 사망 중단 여부

③-1

③-2

④

대리인에게 상소 제기의 특별수권이 없으면 판결정본이 송달된 때에 비로소 중단 심급대리→ 수계허가결정이 송달된 때부터 상소기간 전체가 새로 진행한다(제247조 ②)

대리인의 유무를 지문에 적지 않았다. 두 경우를 모두 나누어 답하라는 뜻이다. 한쪽만 쓰면 배점의 절반을 버린다.

「1심 법원은 어떤 조치를 취해야 하는가」라고 물었다. 당사자의 조치(설문 1)가 아니라 법원의 조치다. 수계를 「기다린다」, 속행을 「명한다」, 판결을 「선고한다·송달한다」처럼 법원의 행위로 서술해야 한다.

변론종결 전후를 밝히지 않았다. 제247조 제1항의 예외를 스스로 끌어와야 한다. 종결 후 사망이면 선고가 가능하다는 점이 실무상 자주 문제된다.

설문 1과 사망 시점만 다르다. 송달 전이면 소송계속 자체가 없고, 계속 중이면 중단·수계다. 세 설문이 하나의 축에 놓여 있음을 답안 서두에 밝히면 구성이 깔끔해진다.

특별수권은 언급하지 않았다. 상소 제기의 특별수권이 있으면 판결정본 송달로도 대리권이 소멸하지 않아 중단이 생기지 않는다. 그래서 결론에서도 「상소 제기의 특별수권 없이 판결정본을 송달받아 중단되면 수계절차를 밟는다」처럼 조건을 밝혀 두어야 한다.

배점이 10점이다. 대리인 없는 경우에 너덧 줄, 있는 경우에 너덧 줄, 심급대리와 상소기간에 두세 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

대리인이 있으면 중단되지 않고, 판결정본이 송달된 때에 중단된다

당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있으며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

94다61649

참고 · 치유

중단 중에 제기된 상소도 수계신청으로 치유된다

소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

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쟁점 ①② · 조문

대리인이 없으면 사망 시에 곧바로 중단된다

당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고 상속인 등이 수계하여야 한다(제233조 제1항). 당사자가 수계하지 아니하는 경우 법원은 직권으로 소송절차를 계속하여 진행하도록 명할 수 있고(제244조), 판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다(제247조 제1항).

민사소송법 제233조 · 제244조 · 제247조

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조 / [3] 민법 제265조, 제1006조 / [4] 민사소송법 제202조 / [5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 / [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결 / [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결