같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 3 (7-6) · 설문 5 (3-23)
설문 3 (7-6) · 설문 5 (3-23)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕
2017년 제1차 변호사시험 모의고사 민사법 제1문의 1입니다. 소취하의 착오(설문 3), 조건부 소취하 합의(설문 4), 공동피고 병합청구의 관할·이송(설문 5)이 문제됩니다. 세 설문의 사실관계는 서로 별개이며, 각 설문 상자 안에 그 설문 전용 사실관계를 함께 실었습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
공통된 사실관계
세 설문에 공통○甲은 2016. 8.경 인테리어 시공업자 乙과 카페 인테리어 공사 도급계약을 체결하였다(공사대금 5,000만 원).
○乙은 약정기한 2016. 10. 20. 공사를 완료하고 카페를 인도하였다.
(아래 각 추가·변경 사실관계 및 설문은 서로 별개이다) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 45점3
15점소취하의 착오 · 소송종료선언
이 설문의 사실관계 · 乙이 甲 상대 공사대금 청구의 소를 제기해 위 사실관계를 모두 증명. 甲이 변론종결 전 乙에게 5,000만 원을 송금하자, 乙은 이를 공사대금 변제로 알고 소취하서를 제출했고 甲도 동의. 그 후 乙은 변제충당 법리상 그 송금이 별개의 대여금채무 변제에 충당됨을 알고 “착오로 소취하가 이루어졌으니 무효이고, 유효하더라도 착오로 취소한다”며 기일지정신청.법원은 이 사건을 어떻게 처리하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-6으로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점조건부 소취하 합의 · 권리보호이익
이 설문의 사실관계 · 乙이 소 제기·위 사실관계 전부 증명. 甲·乙이 기일 외에서 “甲이 대물변제로 시가 5,000만 원 기계를 양도하고, 乙은 양도받음과 동시에 소를 취하한다”고 약정. 甲이 기계를 양도하지 않음 → 변론기일에서 甲은 소취하 약정 사실을, 乙은 甲의 기계 미양도 사실을 각 증명한 뒤 변론종결.법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
5
20점공동피고 병합청구의 토지관할 · 이송
이 설문의 사실관계 · 甲·丙이 공동 도급인으로 乙과 도급계약(각 5,000만 원). 이후 乙이 甲에게 1억 원·丁에게 2억 원 각 대여. 乙이 부산지방법원에 甲·丙·丁을 공동피고로 甲에 공사대금 5천+대여금 1억, 丙에 공사대금 5천, 丁에 대여금 2억을 병합 청구. 보통재판적: 甲·丙·丁 모두 서울중앙지방법원. 특별재판적: 甲 대여금은 부산에만, 甲 공사대금·丙·丁 청구는 대구에만. 甲(공사대금)·丙·丁이 관할위반으로 대구 이송신청.부산지방법원은 甲을 상대로 한 공사대금청구의 소와 丙·丁을 상대로 한 각 소에 대하여 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민사소송 총론과 법원 사례 3 관할과 이송에 3-23으로 실려 있습니다.
출처: 2017년 제1차 변호사시험 모의고사 민사법 제1문의 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문별 사실관계를 각 상자에 나누어 실었습니다.
사례형 · 조건부 소취하 합의 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 4.
1
조건부 소취하 합의 관계도
조건 불성취 기준대물변제를 조건으로 한 소취하 합의조건 불성취 → 권리보호이익 유지 → 청구 인용
2
사건의 순서
붉은 표시 = 판결 형태에 직접 쓰이는 사실합의
甲·乙, 기일 외에서 ‘대물변제(기계 양도)와 동시에 소취하’ 약정→ 소취하 합의는 사법상 계약 → 조건을 붙일 수 있다(2013다19571)
불이행
甲이 기계를 양도하지 않음(조건 불성취)→ 조건이 성취되지 않아 乙에게 소취하 의무가 발생하지 않는다
변론
甲은 소취하 약정 사실, 乙은 甲의 기계 미양도 사실 각 증명→ 조건의 성취 여부가 다투어졌고, 불성취가 증명되었다
판결
乙의 권리보호이익이 유지되어 본안으로 나아감→ 乙이 공사 완료·인도를 모두 증명하였고 변제 등 채무소멸사유도 인정되지 않음 → 청구 인용
3
설문의 쟁점 구조
법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가 10점
쟁점 ①조건부 소취하 합의의 유효성
전제 사실소취하 합의는 소송 외에서 맺어지는 사법상 계약
전제 사실대물변제를 조건으로 붙였다
물음조건을 붙인 소취하 합의가 유효한가→ 소송행위에 조건을 붙일 수 없다는 원칙은 법원에 대한 단독 소송행위에 관한 것이므로, 소송 외의 소취하 합의에는 미치지 않는다. 조건부 합의도 유효하다(2013다19571)
쟁점 ②조건 불성취와 판결의 형태
전제 사실甲이 기계를 양도하지 않아 조건 불성취
전제 사실乙이 공사 완료·인도를 증명, 변제 등 채무소멸사유 없음
물음법원은 어떤 판결을 하는가→ 조건이 성취되지 않아 권리보호이익이 소멸하지 않으므로 소각하가 아니라 본안으로 나아간다. 공사대금 채권이 인정되어 청구를 전액 인용한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
합의를 「기일 외에서」 맺게 했다. 법원에 대한 단독 소송행위가 아니라 소송 외 사법계약임을 분명히 해 부관 가능성을 연다.
b
「양도받음과 동시에 소취하」. 대물변제를 정지조건으로 한 조건부 합의임을 명시.
c
甲이 「기계를 양도하지 않음」. 조건 불성취 → 권리보호이익 유지 → 소각하가 아님을 유도하는 핵심 장치.
d
乙이 공사 완료·인도를 「모두 증명」. 권리보호이익이 유지되면 본안으로 나아가 청구 인용으로 귀결됨을 뒷받침.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 조건부 소취하 합의 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 4. 리딩판례
조건부 소취하 합의의 유효성과 조건 불성취 시 권리보호이익에 관한 판례를 정리했습니다. 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이고, 판결요지가 제공되지 않은 2013다19571은 판시사항에 따라 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 부관 가능성
소취하 합의엔 조건을 붙일 수 있다
소취하 합의는 소송 외에서 맺는 사법상 계약이므로 조건을 붙일 수 있고, 대물변제를 조건으로 한 합의도 유효하다. 소송행위에 조건을 붙일 수 없다는 원칙은 법원에 대한 단독 소송행위에 관한 것이다.
2013다19571 · 민법 제105조
쟁점 ② · 조건 불성취
불성취면 권리보호이익 유지 → 본안
합의가 있어도 소를 유지하면 피고 항변에 따라 각하하나, 조건이 성취되지 않으면 권리보호이익이 소멸하지 않는다. 소각하가 아니라 본안으로 나아가 청구 인용 또는 기각한다.
권리보호이익 · 소각하 vs 본안
쟁점 ①·②
조건부 소취하 합의와 권리보호이익
2013다19571리딩대법원 2013. 7. 12. 선고2013다19571 판결 (조세등)
소취하 합의는 사법상의 계약으로서 소송 외에서 체결되므로 조건을 붙일 수 있고, 대물변제를 조건으로 한 소취하 합의도 유효하다. 다만 조건부 합의의 경우 조건이 성취되지 않는 한 그 소송을 유지할 법률상 이익(권리보호이익)을 부정할 수 없다.
·소취하 합의는 원고에게 소를 취하할 사법상 의무를 발생시키는 데 그치고(사법계약설), 합의만으로 소취하의 효과가 생기는 것은 아니다.
·합의가 있음에도 소를 유지하면 피고의 항변에 따라 소를 각하하지만, 조건이 성취되지 않으면 각하하지 않고 본안으로 나아간다.
→대물변제(기계 양도) 조건이 성취되지 않았으므로 乙의 권리보호이익은 유지되고, 공사대금 채권이 인정되어 청구가 전액 인용된다.
국가법령정보센터 판례 DB에 판시사항(「당사자 사이에 조건부 소취하의 합의를 한 경우, 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있는지 여부」)만 수록되고 판결요지는 제공되지 않아, 그 판시사항에 따라 정리하였다 · 참조 민법 제105조·제466조
조문
함께 볼 규정
민법 제105조임의규정 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. — 소취하 합의는 처분권주의가 지배하는 사항에 관한 사법상 계약으로 유효하고, 조건을 붙일 수 있다.
민법 제466조대물변제 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다. — 대물변제 = 조건
민사소송법 제266조소의 취하 ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. ⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다. — 합의만으로 소취하의 효과가 생기지 않고, 실제 취하서 제출이 있어야 소송이 종료된다.
민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 권리보호이익이 없으면 소각하, 있으면 본안(인용·기각)으로 나아가므로 조건 성취 여부가 주문 형식을 좌우한다.
출처: 민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 2013다19571 판결은 판시사항만 수록되고 판결요지는 제공되지 않아 판시사항에 따라 정리하였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
동기의 착오를 이유로 한 소취하의 무효·취소 주장 가부
이 글설문 4 (6-7)
조건부 소취하 합의의 유효성과 조건 불성취 시 권리보호이익
공동피고 병합청구의 토지관할과 관할위반 이송신청에 대한 조치
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