제4편 변론과 소송행위 - 사례 8 기일의 해태 (결석)
8-2. 사례 : 〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-2) · 설문 3 (8-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
임대차 종료 후의 건물인도청구
설문 1·2·3 공통○乙은 X건물의 소유자 甲으로부터 동 건물을 임차하여 점유·사용해 오고 있다.
○乙은 임대차기간이 만료되었음에도 건물을 인도하지 않으면서 자신의 점유가 정당한 권원에 기인한 것이라고 주장하고 있다.
○이에 甲은 乙 상대로 소유권에 기초하여 건물인도청구의 소를 제기하였다.
다음 각 물음은 독립적이다.
제3문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 소유권 시인 진술의 자백 성립과 번복
제1회 변론기일에 재판장은 乙에게 “이 사건 X건물이 甲의 소유임은 인정하느냐”고 질문하였다. 이에 乙은 “그렇다”라고 답을 하였다. 그러나 그 후의 변론기일에서 乙은 기존의 진술을 번복해서 X건물이 甲의 소유가 아니라고 진술하고자 한다. 이것이 아무런 제한 없이 가능한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 준비기일과 변론기일 불출석의 합산
이 사건에 대하여 변론준비절차가 진행되던 중 변론준비기일이 열렸으나 甲과 乙 모두 출석하지 않았다. 그 후 재판장은 준비절차를 종결하고 제1회 변론기일을 지정하였다. 제1회 변론기일에 甲은 출석하지 않았고 乙만 출석하였으나 乙은 변론을 하지 않았다. 이로써 변론기일에 양쪽 당사자가 2회 출석하지 아니한 경우에 해당하는지 여부에 대하여 설명하시오.
3
10점설문 3 · 2회 해태 후 직권 기일지정·변론종결
제1회 및 제2회 변론기일에 甲은 모두 출석하지 않았고, 반면에 乙은 모두 출석하였으나 변론을 하지 않았다. 이때 재판장은 당사자의 기일지정신청을 기다리지 않고 제3회 변론기일을 지정하거나 혹은 변론을 종결하고 판결을 선고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 8 기일의 해태 (결석)에 8-3으로 실려 있습니다.
출처: 제56회 변리사 제2차시험(2019) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 준비기일과 변론기일 불출석의 합산 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 2.
1
기일의 흐름과 합산 여부
설문 2절차의 진행합산 가부(쟁점)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실준비기일
변론준비절차 중 변론준비기일에 甲·乙 모두 불출석→ 변론준비기일은 수소법원이 아닌 재판장등이 진행하고 비공개로 열릴 수 있다(제282조, 원문 해설 각주 16)
종결·지정
재판장이 준비절차를 종결하고 제1회 변론기일 지정→ 준비기일의 쌍방 불출석을 이유로 준비절차를 종결할 수도 있다(2004다69581 [1])
제1회 변론기일
甲 불출석 · 乙은 출석했으나 변론하지 않음 설문 2→ 출석·무변론도 불출석과 같다(제268조 ①) → 변론기일의 쌍방 해태 1회
3
설문의 쟁점 구조
변론기일에 양쪽 당사자가 2회 출석하지 아니한 경우에 해당하는가 10점
쟁점 ①변론기일의 해태
전제 사실甲 불출석 + 乙 출석·무변론 → 제268조 ①의 쌍방 해태
전제 사실변론기일에서는 이것이 처음이다
물음변론기일 해태는 몇 회인가→ 1회
쟁점 ②두 기일의 관계
전제 사실변론준비기일은 변론기일의 일부가 아니고 일체성도 없다(2004다69581)
전제 사실직접주의·공개주의가 후퇴하는 절차 · 재판장등이 진행
물음준비기일 불출석이 승계되나→ ✗ — 효과는 변론기일에 승계되지 않는다
쟁점 ③제286조와 결론
전제 사실제286조의 제268조 준용 = 준비절차 안에서 취하간주가 성립할 수 있다는 뜻
전제 사실취하간주는 재판청구권을 제한하므로 확대해석 ✗(원문 해설 각주 18)
물음2회 불출석인가→ ✗ → 취하간주 불성립 · 소송계속 유지
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
첫 불출석을 변론준비기일에, 두 번째를 변론기일에 두었다. 종류가 다른 기일의 결석을 합산할 수 있는지를 묻는 장치다. 2004다69581의 사안(준비기일 1회 + 변론기일 2회)보다 변론기일 결석이 한 번 적다.
b
제1회 변론기일에 乙이 출석했으나 변론하지 않게 했다. 출석·무변론도 불출석과 같다는 점(제268조 ①)을 먼저 확인하게 한다. 이 기일 자체는 쌍방 해태다.
c
재판장이 준비절차를 종결하고 변론기일을 지정했다. 두 번의 결석이 서로 다른 절차에서 일어났음을 보여 주는 사실이다.
d
배점이 10점이다. 두 기일의 구별 → 제286조의 뜻 → 확대해석 금지 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 준비기일과 변론기일 불출석의 합산 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
변론준비기일의 쌍방 불출석 효과가 변론기일에 승계되지 않는다는 정면 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 두 기일의 구별
준비기일 ≠ 변론기일
변론준비절차는 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하는 변론 전 절차에 불과하여 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 일체성도 없다. 재판장등이 진행하고 비공개로 열릴 수 있어 직접주의와 공개주의가 후퇴한다.
2004다69581 [1]
쟁점 ② · 제286조
준용 = 준비절차 안에서의 취하간주
제286조가 변론준비절차에 제268조를 준용하는 것은 그 절차 안에서 쌍방 불출석이 거듭되면 취하간주가 성립할 수 있다는 뜻이고, 준비기일과 변론기일의 결석 횟수를 통산한다는 뜻이 아니다.
민사소송법 제286조 · 원문 해설 각주 17
쟁점 ③ · 결론
합산 ✗ → 취하간주 ✗
취하간주는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 소송유지의사와 관계없이 일률적으로 효과가 생기므로 요건을 넓혀 새길 수 없다. 준비기일 1회와 변론기일 1회의 쌍방 불출석은 제268조 제2항의 2회에 해당하지 않는다.
제268조 ② · 2004다69581
쟁점 ①~③
두 기일의 구별 · 제286조 · 확대해석 금지
민사소송법 제268조 · 제286조리딩대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결[사해행위취소등]
[1] 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.
[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 17이 드는 정면 판결이다. 준비기일 1회 + 변론기일 2회의 쌍방 불출석에도 취하간주를 부정하였다([2]).
·이 문제는 변론기일 결석이 1회뿐이어서 결론이 더욱 분명하다.
→변론준비기일의 쌍방 불출석(1회)은 변론기일로 승계되지 않으므로, 변론기일의 쌍방 해태는 제1회 변론기일 1회뿐이다.
→제268조 제2항의 2회 불출석에 해당하지 않아 소취하 간주가 성립하지 않고 소송계속은 그대로 유지된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제268조, 제282조, 제286조 / [2] 민사소송법 제268조, 제286조 · 판결요지 전문
보충
같은 절차 안에서만 센다
준비기일끼리 / 준비기일과 변론기일
·준비기일 2회 — 변론준비기일에만 두 번 쌍방이 결석하였다면 제286조·제268조에 따라 그 절차 안에서 취하간주가 성립할 수 있다(원문 해설 각주 17).
·준비기일 + 변론기일 — 종류가 다른 기일의 결석은 통산하지 않는다(2004다69581). 준비기일 1회 + 변론기일 2회여도 취하간주 ✗.
·확대해석 금지 — 쌍방불출석 취하간주는 재판청구권을 제한하는 결과를 낳으므로 법률의 명확한 근거 없이 요건을 넓혀 새길 수 없다(원문 해설 각주 18).
→변론준비기일의 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않아 2회 불출석에 해당하지 않으므로 소취하 간주는 성립하지 않고 소송계속이 유지된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제268조양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우 ①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. ②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. ③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
민사소송법 제286조준용규정 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제282조변론준비기일 ①재판장등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다. …
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제268조는 제1항~제3항만, 제282조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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