제4편 변론과 소송행위 - 사례 8 기일의 해태 (결석)
8-3. 사례 : 〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-2) · 설문 2 (8-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
임대차 종료 후의 건물인도청구
설문 1·2·3 공통○乙은 X건물의 소유자 甲으로부터 동 건물을 임차하여 점유·사용해 오고 있다.
○乙은 임대차기간이 만료되었음에도 건물을 인도하지 않으면서 자신의 점유가 정당한 권원에 기인한 것이라고 주장하고 있다.
○이에 甲은 乙 상대로 소유권에 기초하여 건물인도청구의 소를 제기하였다.
다음 각 물음은 독립적이다.
제3문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 소유권 시인 진술의 자백 성립과 번복
제1회 변론기일에 재판장은 乙에게 “이 사건 X건물이 甲의 소유임은 인정하느냐”고 질문하였다. 이에 乙은 “그렇다”라고 답을 하였다. 그러나 그 후의 변론기일에서 乙은 기존의 진술을 번복해서 X건물이 甲의 소유가 아니라고 진술하고자 한다. 이것이 아무런 제한 없이 가능한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-2로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 준비기일과 변론기일 불출석의 합산
이 사건에 대하여 변론준비절차가 진행되던 중 변론준비기일이 열렸으나 甲과 乙 모두 출석하지 않았다. 그 후 재판장은 준비절차를 종결하고 제1회 변론기일을 지정하였다. 제1회 변론기일에 甲은 출석하지 않았고 乙만 출석하였으나 乙은 변론을 하지 않았다. 이로써 변론기일에 양쪽 당사자가 2회 출석하지 아니한 경우에 해당하는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 8 기일의 해태 (결석)에 8-2로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 2회 해태 후 직권 기일지정·변론종결
제1회 및 제2회 변론기일에 甲은 모두 출석하지 않았고, 반면에 乙은 모두 출석하였으나 변론을 하지 않았다. 이때 재판장은 당사자의 기일지정신청을 기다리지 않고 제3회 변론기일을 지정하거나 혹은 변론을 종결하고 판결을 선고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
출처: 제56회 변리사 제2차시험(2019) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 2회 쌍방 해태 후 직권 기일지정과 변론종결 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 3.
1
기일의 흐름과 재판장의 선택
설문 3새 기일의 지정2회째 쌍방 해태
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1회 기일
甲 불출석 · 乙은 출석했으나 변론하지 않음→ 쌍방 해태 1회 → 재판장은 새 변론기일을 정하여 통지하여야 한다(제268조 ①)
제2회 기일
같은 모습으로 다시 쌍방 해태→ 2회째 → 1월 이내 기일지정신청이 없으면 소를 취하한 것으로 본다(제268조 ②)
재판장의 선택
기일지정신청을 기다리지 않고 제3회 기일을 지정하거나 변론을 종결할 수 있나 설문 3→ 아직 1월이 지나지 않아 취하간주의 효과는 발생하지 않은 단계다
3
설문의 쟁점 구조
재판장은 기일지정신청을 기다리지 않고 제3회 기일을 지정하거나 변론을 종결할 수 있는가 10점
쟁점 ①기일해태의 성립
전제 사실기준은 출석 여부가 아니라 변론 여부(93다19542)
전제 사실일방 불출석 + 타방 출석·무변론 = 쌍방 해태
물음두 기일은 해태인가→ 제1·2회 모두 쌍방 해태 → 2회에 이르렀다
쟁점 ②직권 기일지정
전제 사실기일은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 지정(제165조 ①)
전제 사실두 번째 불출석 기일에 직권으로 신기일을 지정하면 신청에 의한 지정과 같다(93다56442)
물음직권 지정이 가능한가→ ○ — 그 기일에 또 해태하면 취하간주(2001다60491)
쟁점 ③변론종결과 판결
전제 사실1회 결석 때에는 새 기일 지정이 강제된다(제268조 ①) → 기록판결 불가
전제 사실2회 결석에 관한 제268조 ②에는 그런 제한이 없다(원문 해설 각주 21)
물음변론을 종결할 수 있나→ 판결에 성숙하면 변론종결·기록판결 가능 · 실무는 1월 대기
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙을 두 기일 모두 「출석하였으나 변론을 하지 않은」 것으로 설정했다. 출석·무변론도 해태라는 점(93다19542)을 확인하게 한다. 한쪽이 법정에 있었다는 사정은 결론을 바꾸지 않는다.
b
「당사자의 기일지정신청을 기다리지 않고」라고 물었다. 제268조 제2항의 1월 기간 중에도 재판장의 직권 기일지정권(제165조 ①)이 살아 있는지를 묻는 장치다.
c
「변론을 종결하고 판결을 선고할 수 있는지」도 함께 물었다. 1회 결석(제268조 ①: 새 기일 지정 강제)과 2회 결석(제268조 ②: 제한 없음)의 차이를 쓰게 한다(원문 해설 각주 21).
d
배점이 10점이다. 해태의 성립 → 직권 기일지정 → 변론종결 가부 → 실무의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 2회 쌍방 해태 후 직권 기일지정과 변론종결 · 설문 3 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례
출석·무변론의 의미, 두 번째 해태 기일의 직권 신기일 지정, 취하간주의 법정성을 판결로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기일해태
출석해도 변론 없으면 해태
「출석하더라도 변론하지 아니한 때」는 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 않은 경우를 말한다. 한쪽의 불출석과 다른 쪽의 출석·무변론이 겹친 기일도 양쪽 당사자의 기일해태다.
제268조 ① · 93다19542
쟁점 ② · 직권 기일지정
직권 지정 = 신청에 의한 지정
쌍방이 두 번 해태한 뒤에도 재판장의 직권 기일지정권은 소멸하지 않는다. 두 번째 불출석 기일에 직권으로 신기일을 지정하면 당사자의 기일지정신청에 의한 지정과 같이 보므로, 그 기일에 다시 쌍방이 해태하면 소취하로 본다.
제165조 ① · 93다56442 · 2001다60491
쟁점 ③ · 변론종결
성숙하면 변론종결도 가능
취하간주는 요건이 갖추어지면 법률상 당연히 생긴다. 2회 결석에 관한 제268조 제2항에는 1회 결석과 달리 새 기일 지정의 강제가 없으므로, 판결하기에 성숙하였다면 변론을 종결하고 기록에 의한 판결을 할 수 있다. 다만 실무는 1월이 지나기를 기다리는 것이 통례다.
81다94 · 원문 해설 각주 21
쟁점 ①~③
기일해태 · 직권 기일지정 · 변론종결
민사소송법 제268조 · 제165조리딩대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결[소유권이전등기등]
당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일 해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어 갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주 19가 드는 판결이다. 기일해태의 기준은 출석 여부가 아니라 변론 여부다.
·재판장이 변론에 들어가기 전에 기일을 연기해 변론의 기회를 주지 않은 경우는 출석한 당사자의 해태가 아니다.
→제1·2회 기일 모두 기일이 열려 乙이 출석하였으나 변론하지 않았으므로, 甲의 불출석과 겹쳐 두 기일 모두 양쪽 당사자의 기일해태다(제268조).
참조조문 민사소송법 제241조(현행 제268조) · 참조판례 대법원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결, 1990.2.23. 선고 89다카19191 판결(공1990,734) · 판결요지 전문
동지대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결[해임무효확인]
민사소송법 제241조 제2항의 규정에 의하면 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에 법원이 변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 당해 기일을 종료시킨 경우에는 소취하의 요건을 갖추게 된다 할 것이나, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
·원문 해설 각주 20이 드는 판결이다. 두 번째 불출석 기일에도 법원이 직권으로 신기일을 지정할 수 있음을 전제한다.
·요지는 법원이 「변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이」 기일을 끝낸 경우를 소취하 요건으로 설명하여, 두 번째 불출석 기일에 변론종결과 신기일 지정이 모두 선택지임을 보여 준다.
→재판장은 제2회 기일에 직권으로 제3회 기일을 지정할 수 있고, 그 기일은 기일지정신청에 의한 기일처럼 취급된다.
참조조문 민사소송법 제241조 제2항(현행 제268조 제2항) · 판결요지 전문
동지대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결[대여금]
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제241조 제2항의 규정에 의하면, 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 20이 드는 판결이다. 직권으로 정한 신기일에 다시 쌍방이 해태하면 소취하로 본다(현행 제268조 제3항과 같은 결론).
→직권으로 지정한 제3회 기일에 다시 쌍방이 해태하면 소를 취하한 것으로 본다.
참조조문 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제241조(현행 제268조 참조) · 참조판례 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결(공1994상, 1083) · 판결요지 전문
동지대법원 1982. 10. 12. 선고 81다94 판결[소유권보존등기말소]
나. 당사자가 변론기일에 2회에 걸쳐 불출석하거나 변론없이 퇴정할 때는 소취하 또는 항소취하로 간주되는 효과가 법률상 당연히 발생하는 것이고 법원의 재량이나 소송사건의 내용, 진도에 따라 임의로 처리할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주 21이 드는 구법상 판결이다. 취하간주의 효과는 법률상 당연히 생기고 법원이 재량으로 달리 처리할 수 없다.
→제2회 기일이 끝난 현재는 아직 1월이 지나지 않아 취하간주 효과가 발생하지 않았다. 그 사이 재판장은 직권 기일지정이나, 판결에 성숙하였다면 변론종결을 할 수 있다(원문 해설).
참조조문 나. 민사소송법 제241조 제2항, 제241조 제4항(현행 제268조) · 참조판례 대법원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결 · 판결요지 나. 전문
보충
1회 결석과 2회 결석의 차이
새 기일 지정이 강제되는가
·1회 결석 — 재판장은 반드시 새 변론기일을 정하여 통지하여야 하므로(제268조 ①) 판결하기에 성숙하였어도 변론을 종결하고 기록판결을 할 수 없다(원문 해설 각주 21).
·2회 결석 — 제268조 제2항에는 그런 제한이 없어, 판결하기에 성숙하였다면 변론을 종결하고 기록에 의한 판결을 할 수 있다. 직권으로 새 기일을 지정할 수도 있다(93다56442).
·실무 — 1월은 당사자에게 기일지정신청의 기회를 주려는 기간이므로 변론종결도 새 기일 지정도 하지 않은 채 그 기간이 지나기를 기다려 취하간주에 맡기는 것이 통례다(사실상의 휴지, 원문 해설 각주 21).
→재판장은 직권으로 제3회 변론기일을 지정할 수 있고, 판결하기에 성숙하였다면 변론을 종결하고 기록에 의한 판결을 할 수도 있으나, 실무는 1월이 지나기를 기다리는 것이 통례다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제268조양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우 ①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. ②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. ③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
민사소송법 제165조기일의 지정과 변경 ①기일은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 지정한다. 다만, 수명법관 또는 수탁판사가 신문하거나 심문하는 기일은 그 수명법관 또는 수탁판사가 지정한다. …
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제268조는 제1항~제3항만, 제165조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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