제5편 증거 - 사례 1 증거능력과 재판상 자백
1-12. 사례 : 〔변호사시험 제7회(2018) 제1문의 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-13) · 설문 3 (1-1)
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〔변호사시험 제7회(2018) 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
연대보증인 丁의 X토지 처분과 K의 사해행위취소의 소
설문 1 · 2 · 3 공통○甲, 2011. 8. 1. 丙·丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원 대여(변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%·변제기 지급)(‘이 사건 대여’).
○丁, 무자력 상태에서 2015. 10. 1. 유일 재산인 시가 4억 원 상당 X토지를 戊에게 1억 원에 매도(‘이 사건 매매계약’)·같은 달 10. 소유권이전등기(‘이 사건 소유권이전등기’).
○丁에 대한 변제기 2014. 11. 30.인 2억 원 물품대금채권자 K, 2016. 9. 1. 戊 상대 위 매매계약 취소·소유권이전등기 말소의 사해행위취소의 소 제기.
추가적 사실관계 1
乙·丙·丁에 대한 대여원리금 청구와 제1차 변론기일
설문 2 · 3○변제기 후에도 乙이 변제하지 않자 甲, 2017. 9. 1. ‘乙·丙·丁은 연대하여 甲에게 이 사건 대여원리금을 지급하라’는 소 제기.
○대여사실과 丙·丁의 연대보증사실이 기재된 소장부본이 2017. 9. 29. 乙에게 송달 → 乙은 그 무렵 ‘차용사실은 있으나 대여금채권은 시효소멸되었다’는 답변서 제출. 丙에게도 2017. 10. 2. 송달되었으나 丙은 답변서·준비서면 미제출. 丁에게는 소재불명 송달불능되어 재판장 명령으로 공시송달.
○법원, 변론기일소환장을 적법 송달(丁은 공시송달)하여 2017. 11. 6. 제1차 변론기일 진행. 乙은 출석·답변서 진술하며 자신은 컴퓨터 판매업 상인이고 대여금은 사업운영자금으로 빌린 돈이라 주장, 甲은 그러한 상황을 알고 대여한 것이며 乙의 주장이 맞다고 진술. 丙은 소환장을 적법하게 받고도 불출석, 丁도 불출석. 甲은 乙 작성명의 차용증서만 증거 제출, 丙·丁의 연대보증사실 증거는 미제출.
추가적 사실관계 2
각서의 제출과 제2차 변론기일
설문 3○제1차 변론기일 후 2017. 12. 11. 아래 내용으로 제2차 변론기일이 진행되었다.
○甲은 출석하여 乙이 2017. 8. 20. 대여원리금을 이유 불문하고 조만간 갚겠다는 각서를 써 주었다고 주장하며 乙의 서명이 된 각서를 증거 제출, 출석한 乙은 그 서명이 자신의 것이 맞다고 진술. 丙은 출석하여 연대보증사실은 인정하나 모든 채무가 시효로 소멸하였다고 항변. 丁은 제2차 변론기일에도 불출석. 법원은 심리 후 丁에 대한 변론을 분리하여 乙·丙에 대해서만 변론을 종결.
제1문의 1
문 제
배점 70점1
20점설문 1 · 기초적 사실관계 · 병합된 두 사해행위취소 청구의 결론
K의 사해행위취소의 소가 법원에 계속 중인 2016. 9. 30. 甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여 K와 동일한 청구취지의 사해행위취소의 소를 같은 법원에 제기하였고, 법원이 두 사건을 병합하여 2017. 5. 1. 판결을 선고하는 경우 甲과 K의 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-13으로 실려 있습니다.
2
검토 대상30점설문 2 · 추가적 사실관계 1 · 제1차 변론기일 후 피고별 결론
만약 법원이 위 변론기일을 종결하고 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고들에 대한 각 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오.
3
20점설문 3 · 추가적 사실관계 2 · 제2차 변론기일 후 乙·丙에 대한 결론
만약 법원이 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고 乙과 丙(丁은 제외)에 대한 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-1로 실려 있습니다.
출처: 제7회 변호사시험(2018) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 통상공동소송과 피고별 결론 · 설문 2 (30점)
〔변호사시험 제7회(2018) 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
원고 甲과 세 피고
추가적 사실관계 1(제1차 변론기일 후 종결)甲의 피고별 청구(통상공동소송)결론을 가르는 사정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2012. 7. 31.
대여금 3억 원의 변제기→ 상사시효라면 2012. 8. 1. 기산 → 2017. 7. 31. 24:00 완성
2017. 9. 1.
甲이 乙·丙·丁을 상대로 연대하여 대여원리금을 지급하라는 소 제기→ 상사시효 완성 뒤의 제소. 주채무자와 연대보증인에 대한 청구는 통상공동소송
2017. 9. 29. · 10. 2.
乙·丙에게 소장부본 송달, 丁은 공시송달→ 乙은 「시효소멸」 답변서 제출, 丙은 답변서·준비서면 미제출
2017. 11. 6.
제1차 변론기일 — 乙 출석(상인·사업운영자금 주장, 甲도 인정), 丙·丁 결석→ 丙은 적법한 소환장을 받고 결석, 丁은 공시송달로 결석. 甲은 乙 명의 차용증서만 제출
2018. 1. 12.
변론 종결 후 판결 선고 설문 2→ 乙 기각 · 丙 인용 · 丁 기각 — 피고별로 결론이 갈린다
3
설문의 쟁점 구조
乙·丙·丁에 대한 각 청구의 결론은 30점
쟁점 ①통상공동소송과 독립의 원칙
전제 사실주채무자와 연대보증인에 대한 청구는 합일확정이 필요 없는 통상공동소송(제65조 전문)
전제 사실공동소송인 독립의 원칙(제66조) — 주장공통 ✗(93다47196)
물음乙의 시효항변은→ 乙에 대한 청구에서만 소송자료 → 丙·丁에게 미치지 않는다
쟁점 ②乙 — 상사시효
전제 사실乙이 상인이고 대여금이 사업운영자금이라는 진술에 甲이 일치 → 그 사실에 자백 성립
전제 사실상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정(상법 제47조 ②) → 보조적 상행위 → 5년(제64조)
물음乙에 대한 청구→ 2017. 7. 31. 시효 완성 뒤인 2017. 9. 1. 제소 → 기각
쟁점 ③丙 · 丁 — 결석의 효과
전제 사실丙: 적법송달 · 답변서 없이 결석 → 자백간주(제150조 ③·①) · 시효 원용 없음(91다5631)
전제 사실丁: 공시송달 → 자백간주 배제(제150조 ③ 단서) → 연대보증은 甲이 증명
물음丙·丁에 대한 청구→ 丙 인용 · 丁 기각(증거는 乙 명의 차용증서뿐)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙에게 「컴퓨터 판매업 상인」·「사업운영자금」을 주장하게 하고 甲이 이를 인정하게 했다. 상사시효의 요건사실이 자백으로 확정되는 구조다. 원고가 스스로 자기 청구를 시효로 무너뜨리는 진술을 하게 만든 장치다(원문 해설 각주).
b
변제기(2012. 7. 31.)와 소 제기(2017. 9. 1.)를 5년 남짓 떨어뜨렸다. 민사시효 10년이면 무사하고 상사시효 5년이면 완성되는 간격이다.
c
丙은 적법송달, 丁은 공시송달로 결석하게 했다. 같은 결석이라도 송달 방법에 따라 자백간주 여부가 갈린다(제150조 ③ 단서).
d
甲이 乙 명의 차용증서만 내고 연대보증 증거는 내지 않게 했다. 자백간주가 배제되는 丁에 대해서는 증명이 없어 기각되도록 만든 사실이다.
e
丙은 답변서도 내지 않고 결석했다. 시효를 원용하지 않았으므로 주채무가 시효로 소멸했어도 丙에 대한 청구는 인용된다. 부종성(실체법)과 원용(변론주의)이 층위를 달리한다.
f
배점이 30점이다. 공동소송의 성질 → 乙(상사시효) → 丙(자백간주·원용 없음) → 丁(공시송달·증명책임) → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 통상공동소송과 피고별 결론 · 설문 2 (30점)
〔변호사시험 제7회(2018) 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
통상공동소송의 주장공통 부정, 상인의 차용과 상사시효, 시효 원용의 필요성에 관한 판결을 봅니다. 원문 해설 설문 2 법리에는 사건번호가 없어 모두 보강한 것입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 통상공동소송
주장공통 ✗ — 피고별로 판단
주채무자와 연대보증인에 대한 청구는 통상공동소송이고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 판례는 통상공동소송에서 주장공통의 원칙을 부정한다. 乙의 시효항변은 丙·丁에 대한 청구의 소송자료가 되지 않는다.
민사소송법 제65조 · 제66조 · 93다47196
쟁점 ② · 상사시효
상인의 영업자금 차용 = 보조적 상행위
상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 이를 뒤집으려면 반대사실을 주장하는 쪽이 증명하여야 한다. 영업자금 차입도 상대방이 영업을 위한 것임을 알았다면 상행위 규정이 적용된다. 乙에 대한 대여금채권에는 5년의 상사시효가 적용된다.
상법 제47조 · 제64조 · 2006다54378 · 2011다104246
쟁점 ③ · 결석의 효과
자백간주는 송달 방법이 가른다
적법한 기일통지를 받고 다투는 서면 없이 결석하면 자백간주가 성립하나, 공시송달로 통지받은 당사자에게는 성립하지 않는다. 시효완성은 그 이익을 받는 자가 주장하여야 하므로 원용하지 않은 丙에 대하여 법원이 직권으로 참작할 수 없다.
민사소송법 제150조 ③ · 91다5631
쟁점 ①·②·③
피고별로 갈리는 결론
민사소송법 제66조 · 제150조리딩대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결[소유권보존등기말소]
민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❶(공동소송인 독립의 원칙 · 주장공통 부정)을 뒷받침하는 판결이다. 해설 본문에는 사건번호가 없어 보강하였다.
·당시 제62조는 현행 제66조(통상공동소송인의 지위)에 해당한다.
→乙의 시효 항변은 乙에 대한 청구에서만 소송자료가 된다 → 丙·丁에 대한 청구에는 미치지 않는다.
→그래서 같은 대여금채무를 두고 乙은 기각, 丙은 인용이라는 결론이 함께 나온다.
참조조문 민사소송법 제62조(당시 조문) · 참조판례 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368) · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결[대여금]
[1] 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.
·원문 해설 법리 ❷의 「상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 영업관련성을 다투는 쪽이 반대사실을 증명」의 근거다(보강).
·이 판결은 대여한 쪽이 상인인 사안이지만, 추정 규정(상법 제47조 ②)은 상인이 차용한 이 사안에도 그대로 적용된다.
→乙이 컴퓨터 판매업 상인이라는 점과 대여금이 사업운영자금이라는 점은 甲도 인정하였다 → 乙의 차용은 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위다.
참조조문 [1] 상법 제47조 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결[대여금]
[1] … 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.
·원문 해설 법리 ❷의 「영업준비행위라도 상대방이 그 사정을 알았으면 상사시효」의 근거다(보강).
·요지 [2]는 학원 설립 준비자금 차용에 상법 제64조의 상사시효를 적용한 사례다.
→甲은 대여금이 사업운영자금이라는 사정을 알고 대여하였다고 진술하였다 → 상대방의 인식 요건도 갖추어져 5년의 상사시효가 적용된다.
참조조문 [1] 상법 제5조 제1항, 제64조, 제66조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결(공1999상, 364) · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결[소유권보존등기말소등]
가. 소멸시효에 있어서 그 시효기간이 만료되면 권리는 당연히 소멸하지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없고, 그 시효이익을 받는 자는 시효기간 만료로 인하여 소멸하는 권리의 의무자를 말한다.
·원문 해설 법리 ❹의 「시효완성은 피고가 원용하여야 하므로 연대보증인이 원용하지 아니하면 법원이 직권으로 참작할 수 없다」의 근거다(보강).
→丙은 답변서 없이 결석하여 시효를 원용하지 않았다 → 주채무가 시효로 소멸하였어도 법원은 丙에 대한 청구에서 이를 참작할 수 없다 → 인용.
참조조문 가. 민사소송법 제188조(당시 조문), 민법 제162조 · 참조판례 가. 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038), 1980. 1. 29. 선고 79다1863 판결(공1980, 12593), 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1270) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결[채무부존재확인]
[1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, …
·원문 해설 법리 ❹의 「보증채무는 주채무가 시효로 소멸하면 함께 소멸한다」의 근거다(원문 해설이 민법 제430조·제433조와 함께 인용).
·부종성은 실체법상의 효과일 뿐이어서, 보증인이 소송에서 이를 주장(원용)하지 않으면 법원이 참작하지 못한다는 91다5631과 짝을 이룬다.
→주채무(乙의 차용금채무)가 시효로 소멸하였다면 丙의 연대보증채무도 부종성에 따라 소멸한다. 다만 丙이 결석하여 이를 주장하지 않았으므로 법원은 참작할 수 없다.
참조조문 [1] 민법 제428조, 제430조 · 참조판례 [1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결(공1979, 11847), 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결(공2012상, 264) · 판결요지 [1] 발췌
보충
피고별 결론 한눈에
같은 결석, 다른 결론
·乙 — 출석하여 시효 항변. 상인성·영업자금 용도의 진술이 甲과 일치 → 상사시효 5년, 2012. 8. 1. 기산 → 2017. 7. 31. 완성, 제소 2017. 9. 1. → 기각.
·丙 — 적법송달을 받고 답변서 없이 결석 → 대여·연대보증 사실 자백간주(제150조 ③·①). 스스로 시효를 원용하지 않았고 乙의 항변도 미치지 않음 → 인용(대여원금과 약정이자·지연손해금의 연대보증채무).
·丁 — 소장부본·기일통지 모두 공시송달 → 자백간주 배제(제150조 ③ 단서). 甲은 乙 명의 차용증서만 냈으므로 연대보증 체결의 증명이 없음 → 기각.
·주채무는 시효로 소멸했는데 보증인 丙이 패소하는 어긋남은 부종성(실체법)과 시효의 원용(변론주의)이 층위를 달리하기 때문이다(원문 해설 각주).
→피고 乙에 대한 청구는 기각, 피고 丙에 대한 청구는 인용(청구한 대여원금과 약정이자·지연손해금의 연대보증채무), 피고 丁에 대한 청구는 기각한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제65조공동소송의 요건 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제150조자백간주 ①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. … ③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
상법 제47조보조적 상행위 ①상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ②상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.
상법 제64조상사시효 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
민법 제433조보증인과 주채무자항변권 ①보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. ②주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제150조는 제1항·제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제7회(2018) 제1문의 1〕
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