같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (9-16) · 설문 2 (3-7)
설문 1 (9-16) · 설문 2 (3-7)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
전부 공시송달 판결과 추후보완항소
설문 1·2·3 공통○甲, 2022. 1. 3. 乙 상대 대여금 5,000만 원 청구의 소. 1심, 乙 송달불능으로 소장 부본 등 공시송달, 2022. 5. 3. 전부인용 판결 선고, 판결 정본도 2022. 5. 20. 공시송달.
○乙, 2022. 7. 1.에서야 판결 선고를 알고 2022. 7. 11. ‘위 5,000만 원을 지급받은 바는 있으나 이는 차용한 것이 아니라 甲과 체결한 음식점 동업계약에 따라 운영자금으로 지급받은 것이므로 지급할 의무가 없다’며 추후보완 항소.
○甲은 동업관계 탈퇴를 이유로 정산금 5,000만 원 청구로 교환적 변경, 乙 동의.
위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오(각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함).
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 추후보완항소의 적법 여부
乙의 추후보완 항소 제기가 적법한지 여부를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-16으로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · 교환적 변경 뒤 항소취하의 효력
乙은 위와 같이 청구의 교환적 변경에 대하여 동의한 후, 아직 항소심 계속 중이던 상황에서 항소를 취하하겠다는 내용의 항소취하서를 제출하였다. 그러자 甲은 곧바로 乙의 항소취하에 동의할 수 없다고 이의를 제기하였다. 乙의 항소취하가 효력이 있는지 여부에 관하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-7로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 약정 해제 뒤 다시 제기한 후소의 적법 여부
乙이 위와 같이 청구의 교환적 변경에 대하여 동의한 후, 甲은 별도로 乙을 만나 이야기를 나눈 결과, 甲이 乙에게 지급하였던 5,000만 원이 대여금이었다는 전제에서 ‘甲은 위 소를 취하하고, 乙은 甲에게 2022. 12. 30.까지 차용금 5,000만 원을 변제하며, 소송비용은 각자 부담한다’는 내용의 약정을 체결하였다. 이에 甲은 위 소를 취하하였다. 그런데, 이후 2022. 12. 30.이 지났음에도 乙은 甲에게 차용금 5,000만 원을 변제하지 아니하였고, 이에 甲은 乙에게 위 약정을 해제한다는 취지의 통지를 하면서 다시 乙을 상대로 대여금 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였는바, 이와 같은 후소가 적법한지 여부에 관하여 설명하시오.
출처: 제40회 법원행정고시(2022) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험 문 2는 제4편 사례 10-13(설문 1)과 제6편 사례 8-13(설문 2)에 있습니다.
사례형 · 재소금지와 권리보호이익 · 설문 3 (15점)
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 - 설문 3.
1
취하와 재소의 흐름
교환적 변경 → 소취하 약정 → 해제 → 후소종국판결 후 취하 · 재소소취하 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 5. 3.
제1심: 대여금 5,000만 원 전부인용 판결→ 본안에 대한 종국판결이다
항소심
甲이 정산금 청구로 교환적 변경, 乙 동의→ 결합설(87다카1405)상 대여금 청구는 본안 종국판결 뒤에 취하된 것이 된다 → 같은 소의 재소가 금지되는 취하다
약정
甲 소취하 · 乙 2022. 12. 30.까지 차용금 5,000만 원 변제 · 소송비용 각자 부담→ 5,000만 원이 대여금이었다는 전제에서 맺은 약정이다
소취하
甲이 약정에 따라 소를 취하→ 이때 계속 중이던 것은 교환적 변경 뒤의 정산금 청구다
2022. 12. 30. 경과
乙이 변제하지 않음 → 甲이 약정 해제 통지→ 이행지체를 이유로 한 해제다(민법 제544조) — 소취하의 전제가 된 약정이 무너졌다
후소
甲이 다시 乙을 상대로 대여금 5,000만 원 청구 설문 3→ 당사자·소송물은 교환적 변경으로 취하된 구청구와 같지만 권리보호이익이 다르다 → 재소금지에 저촉되지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 후소가 적법한지 여부 15점
쟁점 ①재소금지의 요건
전제 사실본안 종국판결 뒤의 소취하, 당사자·소송물의 동일, 권리보호이익의 동일(제267조 ②)
전제 사실취지는 판결에 들인 노력을 무용하게 만들고 종국판결을 농락하는 소권 남용을 막는 데 있다 — 권리보호이익이 예외의 자리
물음네 요건을 차례로 본다→ 마지막 요건이 결론을 가른다
쟁점 ②교환적 변경과 취하
전제 사실교환적 변경 = 구청구 취하 + 신청구 제기(결합설) → 본안 종국판결 뒤 항소심에서 변경하면 구청구는 종국판결 후 취하
전제 사실청구기초가 같고 乙의 동의까지 있어 어느 견해에 의하든 대여금 청구는 취하되었다
물음후소는 같은 소인가→ 당사자와 소송물(대여금 5,000만 원)이 같다
쟁점 ③권리보호이익의 동일성
전제 사실피고가 소취하의 전제조건인 약정을 지키지 않아 약정이 해제·실효되는 사정변경이 생기면 권리보호이익이 다르다(93다22074)
전제 사실대여금채무를 인정하고 변제하기로 한 새 약정을 乙이 불이행하여 甲이 해제하였다
물음후소는 적법한가→ 적법하다 — 재소금지에 저촉되지 않아 본안 심리를 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
약정에서 5,000만 원을 「대여금」으로 전제했다. 후소를 교환적 변경으로 취하된 구청구(대여금)와 같은 소송물로 만든 장치다. 재소금지가 정면으로 문제된다.
b
구청구가 「교환적 변경」으로 없어지게 했다. 결합설상 본안 종국판결 뒤의 취하다. 재소금지의 앞 세 요건은 충족된다(원문 해설 각주).
c
乙이 변제기(12. 30.)를 넘기고 甲이 약정을 해제하게 했다. 피고의 약정 불이행으로 소취하의 전제가 무너진 경우 — 93다22074·2000다46399의 틀이다.
d
소송비용 각자 부담까지 약정에 넣었다. 전형적인 소취하 합의의 모습이다. 원고가 패소를 피하려 스스로 취하한 경우와 달리 원고를 제재할 이유가 없다는 점을 드러낸다.
e
배점이 15점이다. 재소금지의 요건 → 교환적 변경과 취하(결합설) → 권리보호이익의 동일성(93다22074) → 결론(후소 적법).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재소금지와 권리보호이익 · 설문 3 (15점)
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
소취하 약정의 불이행·해제로 권리보호이익이 달라졌다는 판례와, 종국판결 뒤 교환적 변경으로 취하한 구청구의 재소를 막은 판례를 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
소송물 동일 + 권리보호이익 동일
재소금지원칙이 적용되려면 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 한다. 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람이라도 권리보호이익이 다르면 같은 소를 다시 제기할 수 있다.
민사소송법 제267조 ② · 93다22074
쟁점 ② · 교환적 변경
종국판결 뒤 교환적 변경 = 종국판결 후 취하
교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합이므로, 본안 종국판결 뒤에 교환적 변경을 하면 구청구는 종국판결 후에 취하된 것이 되어 재소금지의 적용을 받는다.
87다카1405
쟁점 ③ · 사정변경
약정 불이행 → 해제 → 권리보호이익이 다르다
피고가 소취하의 전제조건인 약정을 지키지 않아 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생기면 소제기를 필요로 하는 사정이 달라 권리보호이익이 다르다. 甲의 대여금 후소는 적법하다.
93다22074 · 2000다46399
쟁점 ①·②·③
재소금지와 권리보호이익
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결[토지지상권설정등기말소]
가. 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❸의 근거 판결이다. 원고가 전소 1·2심에서 승소한 뒤 쌍방의 약정에 따라 소를 취하하였는데 피고가 약정을 지키지 않은 사안이다(이유 1.).
·구법 제240조 제2항은 현행 제267조 제2항에 해당한다.
→甲은 대여금임을 전제로 한 변제 약정에 따라 소를 취하하였는데 乙이 12. 30.까지 변제하지 않아 甲이 약정을 해제하였다 → 소제기를 필요로 하는 사정이 달라졌다.
→따라서 교환적 변경으로 종국판결 뒤에 취하된 대여금 청구와 소송물이 같더라도 후소는 재소금지에 저촉되지 않는다.
참조조문 가. 민사소송법 제240조 제2항(구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결[소유권이전등기]
[1] 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것은 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.
·원문 해설 각주가 같은 취지로 드는 판결이다. 제1심판결을 받은 뒤 수탁자 측의 매도·대금지급 약정을 믿고 소를 취하하였다가 약정이 이행되지 않자 다시 소를 제기한 사안이다(이유 1.·2.).
·요지 [2]·[3]은 부동산실명법상 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미에 관한 것이어서 생략하였다. 재소금지와 별개로, 취하된 전소는 처음부터 계속되지 않은 것이 되어 실명법의 유예기간 연장 사유가 되지 못한다는 것이 요지 [3]이다.
→원고가 패소를 피하려 스스로 취하한 경우와 달리, 피고의 약정 불이행으로 취하의 전제가 무너진 경우에는 원고를 제재할 이유가 없다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결[건물명도]
가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
·원문 해설 적용 ①이 「구소는 종국판결 후에 취하된 것이 된다」는 근거로 드는 판결이다.
·권리보호이익을 달리할 사정이 없으면 종국판결 뒤 교환적 변경으로 취하한 구청구를 다시 구하는 것은 재소금지에 걸린다는 점에서 이 사안과 대비된다.
→甲의 대여금 청구도 교환적 변경으로 종국판결 뒤에 취하되었으므로, 약정과 그 해제라는 사정변경이 없었다면 대여금 후소는 이 판결처럼 부적법하였을 것이다.
참조조문 가. 민사소송법 제235조, 제240조(구법) · 판결요지 가. 전문
보충
어느 취하가 재소금지의 대상인가
취하는 두 번 있었다
·첫 번째 취하 — 항소심의 교환적 변경으로 대여금 청구(구청구)가 취하되었다. 본안 종국판결(2022. 5. 3.) 뒤의 취하이므로 대여금 청구에 대하여 재소금지가 문제된다(원문 해설 적용 ①).
·두 번째 취하 — 약정에 따라 甲이 취하한 것은 그때 계속 중이던 정산금 청구다. 원문 해설은 약정이 5,000만 원을 대여금으로 전제하고 乙이 그 변제를 약속하였다는 점, 그 약정이 불이행으로 해제되었다는 점을 들어 대여금 후소의 권리보호이익이 다르다고 본다(적용 ③).
·피고 동의 — 교환적 변경에 따른 구청구 취하는 청구기초가 같으면 피고 동의 없이도 효력이 생긴다는 것이 판례이고(4294민상310, 국가법령정보센터 미수록), 동의가 필요하다는 반대설도 있다. 이 사안은 乙이 동의하였으므로 어느 견해든 구청구는 취하되었다(원문 해설 각주).
·소송판결이었다면 — 제1심 판결이 소각하 같은 소송판결이었다면 본안 종국판결 뒤의 취하가 아니어서 재소금지가 처음부터 적용되지 않는다(원문 해설 각주).
→甲의 후소는 재소금지에 저촉되지 아니하여 적법하므로, 법원은 본안 심리를 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민법 제543조해지, 해제권 ①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항·제2항만, 민법 제543조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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