같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (9-16) · 설문 3 (1-7)
설문 1 (9-16) · 설문 3 (1-7)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
전부 공시송달 판결과 추후보완항소
설문 1·2·3 공통○甲, 2022. 1. 3. 乙 상대 대여금 5,000만 원 청구의 소. 1심, 乙 송달불능으로 소장 부본 등 공시송달, 2022. 5. 3. 전부인용 판결 선고, 판결 정본도 2022. 5. 20. 공시송달.
○乙, 2022. 7. 1.에서야 판결 선고를 알고 2022. 7. 11. ‘위 5,000만 원을 지급받은 바는 있으나 이는 차용한 것이 아니라 甲과 체결한 음식점 동업계약에 따라 운영자금으로 지급받은 것이므로 지급할 의무가 없다’며 추후보완 항소.
○甲은 동업관계 탈퇴를 이유로 정산금 5,000만 원 청구로 교환적 변경, 乙 동의.
위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오(각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함).
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 추후보완항소의 적법 여부
乙의 추후보완 항소 제기가 적법한지 여부를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-16으로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 교환적 변경 뒤 항소취하의 효력
乙은 위와 같이 청구의 교환적 변경에 대하여 동의한 후, 아직 항소심 계속 중이던 상황에서 항소를 취하하겠다는 내용의 항소취하서를 제출하였다. 그러자 甲은 곧바로 乙의 항소취하에 동의할 수 없다고 이의를 제기하였다. 乙의 항소취하가 효력이 있는지 여부에 관하여 설명하시오.
3
15점설문 3 · 약정 해제 뒤 다시 제기한 후소의 적법 여부
乙이 위와 같이 청구의 교환적 변경에 대하여 동의한 후, 甲은 별도로 乙을 만나 이야기를 나눈 결과, 甲이 乙에게 지급하였던 5,000만 원이 대여금이었다는 전제에서 ‘甲은 위 소를 취하하고, 乙은 甲에게 2022. 12. 30.까지 차용금 5,000만 원을 변제하며, 소송비용은 각자 부담한다’는 내용의 약정을 체결하였다. 이에 甲은 위 소를 취하하였다. 그런데, 이후 2022. 12. 30.이 지났음에도 乙은 甲에게 차용금 5,000만 원을 변제하지 아니하였고, 이에 甲은 乙에게 위 약정을 해제한다는 취지의 통지를 하면서 다시 乙을 상대로 대여금 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였는바, 이와 같은 후소가 적법한지 여부에 관하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-7로 실려 있습니다.
출처: 제40회 법원행정고시(2022) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험 문 2는 제4편 사례 10-13(설문 1)과 제6편 사례 8-13(설문 2)에 있습니다.
사례형 · 교환적 변경 뒤의 항소취하 · 설문 2 (20점)
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 - 설문 2.
1
소송의 흐름과 항소취하의 대상
교환적 변경 → 구청구 취하 → 대상 소멸결합설에 의한 구청구 취하실효 · 대상 없는 항소취하
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 5. 3.
제1심: 대여금 5,000만 원 전부인용 판결→ 乙 패소 — 판결 정본은 2022. 5. 20. 공시송달
2022. 7. 11.
乙의 추후보완항소(적법, 설문 1) → 항소심 계속→ 乙이 항소인, 甲이 피항소인이다
항소심
甲이 동업관계 탈퇴를 이유로 정산금 5,000만 원 청구로 교환적 변경, 乙 동의→ 청구기초가 같아 적법하다 → 결합설상 대여금 청구는 취하되고 제1심판결과 乙의 항소가 실효된다
그 뒤
乙이 항소취하서 제출 설문 2→ 취하의 대상인 유효한 항소와 제1심판결이 이미 없다 → 항소취하는 효력이 없다(93다25875)
곧바로
甲이 항소취하에 동의할 수 없다고 이의→ 항소취하에는 원래 상대방의 동의가 필요 없다(제393조 ②). 취하가 무효인 것은 이의 때문이 아니라 대상이 없기 때문이다
법원
기일을 지정하여 사실상 제1심으로 정산금 청구를 심리·판결→ 소송종료선언을 할 일도, 기일지정신청을 기다릴 필요도 없다(원문 해설 각주)
3
설문의 쟁점 구조
乙의 항소취하가 효력이 있는지 여부 20점
쟁점 ①교환적 변경의 성질과 요건
전제 사실판례는 신청구의 추가적 병합 + 구청구의 취하로 보는 결합설(87다카1405 · 2016다45595)
전제 사실청구기초가 같으면 항소심에서도 상대방 동의 없이 청구를 변경할 수 있고(제262조 ① · 제408조), 구청구 취하도 피고 동의 없이 효력이 생긴다(4294민상310)
물음대여금 청구는 어떻게 되나→ 취하되어 소송계속이 처음부터 없었던 것이 된다
쟁점 ②제1심판결과 항소의 실효
전제 사실구청구 취하의 효력이 생기면 제1심판결과 이를 대상으로 한 항소도 함께 실효된다(제267조 ①)
전제 사실항소심은 제1심판결을 취소하거나 항소를 기각·각하할 수 없고, 사실상 제1심으로 신청구만 재판한다
물음항소심의 지위는→ 정산금 청구에 대한 사실상 제1심
쟁점 ③대상 없는 항소취하
전제 사실항소취하는 유효한 항소와 제1심판결이 있어야 효력이 생긴다 — 대상이 없으면 무효(93다25875)
전제 사실항소취하에는 상대방 동의가 필요 없으므로(제393조 ②) 甲의 이의는 결론을 좌우하지 않는다
물음乙의 항소취하는 효력이 있나→ 없다 — 법원은 정산금 청구에 관하여 본안판결을 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 교환적 변경에 「동의한 뒤」 항소를 취하하게 했다. 구청구 취하에 피고 동의가 필요한가(제266조 ② 준용)라는 견해 대립을 비켜 가게 한 장치다. 어느 견해에 의하든 구청구는 취하된다(원문 해설 각주).
b
甲이 항소취하에 「이의」하게 했다. 항소취하에는 원래 상대방 동의가 필요 없다. 이의 때문이 아니라 대상의 부재 때문에 무효라는 점을 가려 쓰게 한다.
c
피고의 항소로 열린 항소심에서 원고가 청구를 바꾸게 했다. 93다25875와 같은 구조다. 피고가 항소를 취하해 원고의 신청구를 없앨 수는 없다.
d
항소심이 계속 중이라고 했다. 항소취하가 무효이므로 법원은 소송종료선언 없이 그대로 기일을 열어 정산금 청구를 심리한다.
e
배점이 20점이다. 교환적 변경의 성질(결합설) → 항소심 교환적 변경의 요건 → 제1심판결·항소의 실효 → 대상 없는 항소취하 → 甲의 이의와 법원의 조치.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 교환적 변경 뒤의 항소취하 · 설문 2 (20점)
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
교환적 변경의 성질(결합설)에서 출발해 제1심판결의 실효와 대상 없는 항소취하에 이르는 판례의 연결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 결합설
교환적 변경 = 신청구 추가 + 구청구 취하
소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태이다. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 된다.
민사소송법 제262조 · 87다카1405 · 2016다45595
쟁점 ② · 실효
제1심판결은 소취하로 실효
피고의 항소로 인한 항소심에서 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 제1심판결은 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어 항소심이 사실상 제1심으로 재판한다.
민사소송법 제267조 ① · 93다25875
쟁점 ③ · 항소취하
그 뒤의 항소취하는 대상이 없어 무효
그 뒤에 피고가 항소를 취하하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다. 항소취하에는 상대방 동의가 필요 없으므로 甲의 이의는 결론에 영향이 없다.
민사소송법 제393조 · 93다25875
쟁점 ①·②·③
교환적 변경과 항소취하
민사소송법 제262조 · 제393조리딩대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결[소유권이전등기]
나. 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다.
·원문 해설 적용 ②가 드는 판결로, 법리 ❸·❹(제1심판결·항소의 실효와 대상 없는 항소취하)의 근거다. 피고의 항소로 열린 항소심에서 원고가 교환적 변경을 한 뒤 피고가 항소를 취하한 사안이다.
·요지 가.는 추완항소를 신청했던 피고가 항소가 기각되자 상고이유에서 스스로 추완항소의 부적법을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 내용이다 — 이 판결도 추완항소로 열린 항소심 사건이다.
→甲이 대여금 청구를 정산금 청구로 교환적 변경하여 대여금 청구에 대한 제1심판결은 실효되었고, 항소심은 사실상 제1심으로 정산금 청구를 재판한다.
→그 뒤 乙이 낸 항소취하서는 대상이 없어 효력이 없다 → 법원은 기일을 열어 정산금 청구를 심리·판결한다.
참조조문 나. 민사소송법 제235조, 제363조(구법) · 참조판례 나. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결, 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결, 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결 · 판결요지 나. 전문
동지대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결[건물명도]
가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❶이 결합설의 근거로 드는 판결이다. 93다25875가 참조판례로 이 판결을 든다.
·뒷부분(종국판결 후 재변경 = 재소)은 설문 3의 재소금지와 이어진다.
→결합설을 따르면 甲의 교환적 변경으로 대여금 청구가 취하되고(제267조 ①), 그 결과 제1심판결과 乙의 항소가 차례로 실효된다(원문 해설 각주).
참조조문 가. 민사소송법 제235조, 제240조(구법) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다45595 판결[부당이득금]
〔판시사항 [1]〕 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우, 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는지 여부(적극)
〔이유 발췌〕 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 등 참조), 원고의 2016. 1. 5.자 소의 교환적 변경으로 구 청구인 부당이득반환청구는 취하되고 신 청구인 소유권이전등기청구가 심판의 대상이 되었음에도, 원심이 신 청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 … 오히려 구 청구에 대하여 판단한 것은 소의 변경의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 데 해당한다.
〔이유 발췌〕 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 등 참조), 원고의 2016. 1. 5.자 소의 교환적 변경으로 구 청구인 부당이득반환청구는 취하되고 신 청구인 소유권이전등기청구가 심판의 대상이 되었음에도, 원심이 신 청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 … 오히려 구 청구에 대하여 판단한 것은 소의 변경의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 데 해당한다.
·원문 해설 법리 ❶이 87다카1405와 함께 드는 판결이다. 국가법령정보센터에는 판결요지 없이 판시사항만 수록되어 있어 판시사항 [1]과 이유를 발췌하였다.
·대법원은 원심판결을 파기하고, 구청구(부당이득반환청구)에 관한 소송은 소 변경으로 종료되었다고 선언하였다.
→항소심에서 교환적 변경이 있으면 항소심은 구청구가 아니라 신청구를 심판하여야 한다. 이 사안의 항소심도 대여금이 아니라 정산금 청구를 심판한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 · 판결요지 미수록(판시사항 [1]과 이유 발췌, 발췌는 … 표시)
보충
피고 동의와 항소취하의 동의
두 개의 「동의」를 섞지 않는다
·교환적 변경과 피고 동의 — 판례는 교환적 변경에 따르는 구청구 취하가 청구기초의 동일성이 유지되는 이상 피고의 동의 없이도 효력이 생긴다고 본다. 원문 해설은 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상310 판결을 든다. 이 판결은 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않으나, 이시윤·김홍엽 교과서가 같은 명제의 근거로 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결과 함께 인용한다.
·반대설 — 피고가 본안에 응소한 뒤에는 제266조 ②를 준용해 피고 동의가 있어야 구청구 취하의 효력이 생기고, 동의가 없으면 추가적 변경이 된다는 견해가 있다. 이 사안은 乙이 동의하였으므로 어느 견해에 의하든 변경은 적법하다(원문 해설 각주).
·항소취하와 상대방 동의 — 제393조 ②는 제266조 ③~⑤와 제267조 ①만 준용하고 제266조 ②는 준용하지 않는다. 항소취하는 원래 피항소인 甲의 동의 없이 할 수 있다.
·무효의 효과 — 통상의 항소취하는 제1심판결을 확정시키지만, 여기서는 확정시킬 제1심판결이 없어 무효에 그친다. 소송종료선언을 할 일도 없다(원문 해설 각주).
→乙의 항소취하는 그 대상인 항소와 제1심판결이 이미 실효되어 무효이고, 법원은 사실상 제1심으로서 정산금 5,000만 원 청구에 관하여 본안판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제262조·제267조는 제1항만, 제266조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제40회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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