제6편 소송의 종료 - 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위
6-2. 사례 : 〔법무사 제20회(2014) 문 1〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-1) · 설문 2 (2-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제20회(2014) 문 1〕
문 1의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
조정참가인 乙 명의의 소유권이전등기
설문 1 · 2 · 3 공통○丙과 丁재단의 ○○지방법원 99가단10195호 토지인도 등 사건에서 2000. 8. 19. 乙이 이해관계인으로 출석해 조정 담당 판사의 허가로 조정에 참가한 가운데, ① 丁재단은 丙에게 2000. 10. 19.까지 2,000만 원 지급, ② 丙은 위 돈 수령과 동시에 乙에게 X토지에 관해 2000. 8. 19. 매매 원인 소유권이전등기절차 이행(甲이 매수했으나 편의상 乙명의 등기)하는 조정(‘이 사건 조정’) 성립.
○乙은 2001. 1. 18. 위 조정조서로 X토지에 관해 乙명의 소유권이전등기(‘이 사건 소유권이전등기’) 경료. 甲은 丁재단 소속 지교회로 법인 아닌 사단.
※ 아래 각 문항에 대하여 답하시오.(학설과 판례가 대립되는 부분은 대법원 판례에 따를 것, 다음 각 설문은 상호 무관함)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 丙의 乙에 대한 말소청구
丙이 이 사건 조정의 내용이 강행법규에 위반된다고 주장하면서 乙에 대하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구하고 이에 대해 乙이 응하지 않을 경우, 丙의 청구가 인용될 수 있는지에 관한 결론과 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-1로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 甲의 명의신탁 해지 원인 이전등기 청구
甲이 이 사건 조정에 따라 X토지의 명의신탁자로서 명의수탁자인 乙에게 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고, 이에 乙은 이 사건 소유권이전등기가 강행법규에 위반되어 무효이므로 甲의 청구에 응할 수 없다고 주장하는 경우, 甲의 청구가 인용될 수 있는지에 관한 결론과 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-1로 실려 있습니다.
3
검토 대상20점설문 3 · 甲의 채권자대위 말소청구
甲은 이 사건 조정의 내용이 강행법규에 위반된다고 주장하면서 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 丙을 대위하여 乙에 대하여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하고 乙이 甲의 청구를 다툴 경우, 법원은 어떻게 판결하여야 하는지에 관한 결론{소각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각}과 그 이유를 기재하시오.
출처: 제20회 법무사 제2차시험(2014) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 조정조서의 기판력과 채권자대위소송 · 설문 3 (20점)
〔법무사 제20회(2014) 문 1〕 - 설문 3.
1
대위소송의 구조
甲 → 丙 → 乙甲의 대위 말소청구피보전채권(甲→丙) · 피대위권리(丙→乙)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2000. 8. 19.
조정 성립 — 丙은 乙에게 X토지 이전등기(실제 매수인 甲)→ 丙·乙 사이에 乙의 이전등기청구권에 관한 기판력
2001. 1. 18.
乙 명의 소유권이전등기→ 명의신탁 — 부동산실명법상 무효이지만 조서의 기판력이 말소를 막는다
후소
甲이 丙에 대한 이전등기청구권을 보전하려 丙을 대위하여 乙에게 말소 청구 설문 3→ 피대위권리 차단 → 丙의 이전등기의무 이행불능 → 피보전채권 부정 → 당사자적격 없음 → 소 각하
3
설문의 쟁점 구조
甲의 대위 말소청구에 대하여 법원은 어떻게 판결하는가 20점
쟁점 ①피대위권리
전제 사실丙의 말소청구는 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다(설문 1)
전제 사실대위채권자는 피대위자의 지위를 그대로 행사하므로 그 제약을 감수한다(원문 해설 각주)
물음丙의 말소청구권은→ 행사할 수 없다 — 본안에서라면 기각 사유
쟁점 ②피보전채권
전제 사실등기의무자가 목적물을 되찾아 이전할 수 없게 되면 이행불능
전제 사실다른 특별한 사정이 없는 한 丙의 甲에 대한 이전등기의무는 이행불능(2009다104960)
물음甲의 채권은→ 피보전채권인 이전등기청구권이 인정되지 않는다
쟁점 ③소송요건과 본안의 경합
전제 사실대위소송에서 피보전채권의 존재는 당사자적격(소송요건), 피대위권리의 존재는 본안요건
전제 사실피보전채권이 없으면 당사자적격이 없어 각하(2005다27188) — 소송요건이 앞선다
물음법원의 판결은→ 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
결론 선택지로 {소각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각}을 주었다. 기각 사유(피대위권리)와 각하 사유(피보전채권)가 경합하는 구조를 알아보고 각하를 고르라는 장치다.
b
甲에게 「조정의 내용이 강행법규에 위반된다」고 주장하게 했다. 설문 1과 같은 주장이지만 대위의 구조에서는 피보전채권의 이행불능이라는 한 단계가 더 붙는다.
c
甲을 조정의 당사자도 참가인도 아닌 지교회로 두었다. 甲 자신은 기판력을 직접 받지 않지만, 대위소송에서는 丙의 지위를 행사하므로 丙이 받는 제약을 그대로 받는다(원문 해설 각주).
d
배점이 20점이다. 조정조서의 기판력 → 피대위권리 차단 → 이행불능과 피보전채권 부정 → 소송요건 선행과 각하의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 조정조서의 기판력과 채권자대위소송 · 설문 3 (20점)
〔법무사 제20회(2014) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
원형 판결의 대위소송 판단과, 피보전채권이 없으면 대위소송을 각하한다는 판결, 그리고 보통의 중간생략형 명의신탁에서 신탁자가 쓰는 대위의 길을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피대위권리
말소청구는 기판력에 저촉
조정조서가 준재심절차로 취소되지 않는 한 등기의무자가 조정조서에 기하여 마쳐진 등기의 말소를 구하는 것은 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.
2009다104960 이유 1.라.
쟁점 ② · 피보전채권
이전등기의무는 이행불능
그렇다면 등기의무자의 대위채권자에 대한 소유권이전등기의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되어 대위채권자의 소유권이전등기청구권은 인정되지 않는다. 기판력 자체가 실체법상 권리의 소멸원인이라는 뜻은 아니다(원문 해설 각주).
2009다104960 이유 1.라.
쟁점 ③ · 판결 형태
피보전채권이 없으면 각하
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으면 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
2005다27188 · 2009다104960
쟁점 ①·②·③
피대위권리 차단 → 피보전채권 부정 → 각하
민법 제404조리딩대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결[소유권이전등기·부당이득반환]
(판결 이유 1.라.) 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 부동산실명법에 위반되어 무효이기는 하나, 이 사건 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 이 사건 조정당사자인 제1심피고 2와 조정참가인인 피고 사이에 이 사건 조정의 내용이 된 법률관계에 관하여 기판력이 생기는 것이다. 따라서 이 사건 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다고 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 제1심피고 2가 피고에 대하여 이 사건 조정조서에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그렇다면 제1심피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었다고 할 것이어서, 원고의 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다.
결국 원고가 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제1심피고 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.
결국 원고가 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제1심피고 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 원심은 명의신탁 무효를 이유로 대위 말소청구를 인용하였으나, 대법원은 조정조서의 기판력 → 이행불능 → 피보전권리 부정 → 당사자적격 흠결로 소를 각하하여야 한다고 보아 파기하였다.
·국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]은 조정조서의 효력까지만 담고 있어, 대위소송 부분은 이유 1.라.를 발췌하였다(원문 해설 법리 ❷가 이 판결을 든다).
→丙의 乙에 대한 말소청구(피대위권리)는 조정조서의 기판력에 저촉된다 → 丙의 甲에 대한 이전등기의무는 이행불능 → 甲의 피보전채권이 인정되지 않는다.
→따라서 甲에게 당사자적격이 없어 소는 부적법하다 — 청구기각이 아니라 소 각하.
참조판례(이유 1.가.) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 · 판결 이유 1.라. 발췌
동지대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결[소유권이전등기]
(판결 이유 2.나.) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 등 참조), … 그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 「채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부」에 대응하는 이유 2.나.를 옮겼다. 원문 해설 법리 ❸이 든다.
·명의신탁 주장이 증명되지 않아 매도인에 대한 이전등기청구권(피보전채권)이 인정되지 않은 사안에서, 원심의 청구기각을 파기하고 대법원이 직접 소를 각하하였다 — 주문의 형태(각하 ↔ 기각)가 쟁점이었다.
→피대위권리의 부존재(기각 사유)와 피보전채권의 부존재(각하 사유)가 겹치면 소송요건이 앞서므로 각하한다.
판시사항 「채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부」 · 참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제248조 · 판결 이유 2.나. 발췌
대비대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결[토지소유권이전등기말소등]
[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.
·중간생략형(3자간 등기) 명의신탁에서 신탁자가 쓸 수 있는 정상적인 길을 밝힌 판결이다(원문 해설 각주가 이 구조를 설명하나 사건번호는 들지 않았다).
→보통이라면 甲은 丙을 대위하여 乙 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 이 사안은 그 등기가 조정조서에 기해 마쳐져 丙의 말소청구가 기판력으로 막힌다는 점이 다르다.
참조조문 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) · 판결요지 [1] 전문
보충
대위소송의 요건과 주문
소송요건(각하)과 본안요건(기각)
·소송요건(원고적격) — 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 채무자의 권리 불행사. 흠결되면 각하(원문 해설 각주).
·본안요건 — 피대위권리의 존재. 없으면 기각.
·경합하면 — 소송요건은 직권조사사항으로서 본안 심리에 앞서므로 주문은 각하가 된다(원문 해설 각주).
·기판력과 이행불능의 관계 — 판례는 기판력으로 말소를 구할 수 없게 되어 등기의무자가 목적물을 되찾아 이전할 수 없게 된 점을 근거로 피보전채권을 부정한 것이지, 기판력 자체가 실체법상 권리의 소멸원인이라는 뜻은 아니다(원문 해설 각주).
→말소청구가 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 않고 丙의 이전등기의무가 이행불능이 되어 피보전채권이 인정되지 않으므로, 법원은 당사자적격 흠결을 이유로 甲의 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조명의신탁약정의 효력 ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제404조는 제1항, 부동산실명법 제4조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제20회(2014) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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