1

2

3

송달의 효력

무효

판결의 상태

미확정

주된 구제수단

통상의 항소

추후보완·재심

허용되지 않음

① 제소

② 송달

③ 선고

④ 1년 경과

선고 후 1년이 지난 시점에 허위주소 기재 사실이 밝혀짐 설문 2→ 송달이 무효이므로 항소기간은 아직 시작되지도 않았다

「선고 후 1년이 경과한 시점」이라고 못 박았다. 항소기간(2주)이 한참 지난 것처럼 보이게 하는 함정이다. 송달이 무효이면 기간은 시작조차 하지 않는다.

「소장부본, 판결정본 등 소송서류의 송달을 받지 못한」이라고만 적었다. 허위주소에서 타인이 받았는지 공시송달로 진행되었는지가 불분명하다. 원칙 사안(타인 수령)을 중심으로 쓰고 공시송달의 경우를 대비해 덧붙이는 것이 안전하다.

「구제수단을 논하시오」라고 복수로 물었다. 통상의 항소 하나로 끝내지 말고 강제집행정지·별소까지 함께 적어야 20점을 채운다.

설문 1과 달리 「당연무효」가 아니다. 판결의 외관은 존재하므로 무효로 보지 않고, 송달 무효를 통해 확정을 막는 방식으로 피고를 보호한다. 두 설문의 결론을 혼동하면 안 된다.

甲의 주소 허위기재를 「밝혀진 경우」로 두었다. 증명의 문제는 논점이 아니다. 사실이 확정된 것으로 보고 법률효과만 논하라는 뜻이다.

재심 제척기간(5년)을 건드리지 않는 시점을 골랐다. 1년만 지났으므로 공시송달의 경우에도 제456조 제3항의 5년 제척기간은 문제되지 않는다. 이 점을 한 줄 적어 두면 검토의 완결성이 생긴다.

배점이 20점이다. 확정 여부에 대여섯 줄, 통상의 항소와 그 이유에 대여섯 줄, 집행·별소에 서너 줄, 공시송달의 경우에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

기판력은 형식적 확정을 전제로 한다

종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로, 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는, 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다.

75다634 전합

쟁점 ②③ · 수단

상소도 별소도 모두 가능하다

허위주소로 송달된 경우 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판결에 기하여 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로써 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.

94다41010 · 80다2220

쟁점 ④ · 공시송달

공시송달로 확정되면 추완항소 또는 재심이고 둘은 별개다

상대방의 주소를 알면서 소재불명이나 허위의 주소로 소를 제기한 탓에 공시송달로 판결정본이 송달된 때에는 제451조 제1항 제11호의 재심을 제기할 수 있음은 물론 제173조의 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수 있고, 추완상소와 재심은 독립된 별개의 제도이므로 추완상소기간이 지났더라도 재심기간 안이면 재심의 소를 제기할 수 있다.

2011다73540

종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.

참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호 , 제422조 제1항 제11호, 제202조, 제232조, 제366조 · 참조판례 대법원 1965.7.6. 선고 65다853 판결, 1967.6.13. 선고 67다445 판결, 1968.9.17. 선고 68다1358 판결, 1970.6.9. 선고 70다676 판결, 1971.6.22. 선고 71다771 판결, 1971.9.28. 선고 71다1469 판결

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다. 나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.

참조조문 민사소송법 제170조, 제366조 · 참조판례 대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다. 나. 소유권이전등기가 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우에 현등기명의인이 그 제3자를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하거나 또는 그 제3자가 전등기명의인과 부부 또는 부자 등의 특수한 신분관계에 있는 자인 경우에는 굳이 현등기명의인이 그를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하지 아니하더라도 현등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다거나 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.

참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조 / 나. 민법 제186조, 민사소송법 제261조 · 참조판례 가. 대법원 1981.3.24. 선고 80다2220 판결, 1992.4.24. 선고 91다38631 판결 / 나. 대법원 1979.7.10. 선고 79다645 판결, 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결, 1993.10.12. 선고 93다18914 판결

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다. [2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다. [3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 제11호 / [2] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 / [3] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결 / [2] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결