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3

병합의 형태

진정 예비적 병합

판결의 성격

판단누락

추가판결(제212조)

허용되지 않음

甲의 조치

항소

① 제소

② 선고

③ 누락

예비적 청구에 대하여는 아무 판단도 하지 않음 판단누락→ 주위적 청구를 배척하는 이상 예비적 청구를 반드시 판단하여야 했다

④ 조치

甲이 취할 수 있는 조치는 무엇인가 설문 3

주위적·예비적 청구를 「양립할 수 없는」 관계로 짰다. 매매가 유효하면 대금청구, 무효면 목적물 반환이다. 진정 예비적 병합이라는 점이 확정되어 순위 지정이 법원을 구속한다.

제1심이 「매매계약의 무효를 이유로」 주위적 청구를 기각했다. 예비적 청구의 요건이 바로 갖추어졌다는 뜻이다. 판단만 했다면 인용될 수 있었던 청구를 빠뜨린 셈이어서 위법성이 뚜렷하다.

「취할 수 있는 조치」라고 물었다. 「항소한다」로 끝내면 부족하다. 왜 추가판결이 아닌지, 항소하면 무엇이 이심되는지, 항소심이 어떻게 판단하는지까지 적어야 20점이다.

재판의 탈루와 판단누락의 구별이 축이다. 전원합의체가 종래 재판누락설 판례들을 변경했다. 두 견해의 실익(절차의 이원화 여부)까지 밝히면 완성도가 올라간다.

항소기간을 지문에 적지 않았다. 판결정본 송달일부터 2주(제396조 제1항)라는 점을 스스로 적어야 한다. 설문 2와 달리 여기서는 송달이 정상이다.

「甲이」 취할 조치를 물었다. 불복의 이익이 있는 쪽은 예비적 청구를 못 받은 원고다. 피고의 불복을 논하면 논점을 벗어난다.

배점이 20점이다. 병합의 형태에 서너 줄, 판단누락의 법리에 예닐곱 줄, 항소의 효과와 항소심의 조치에 예닐곱 줄, 항소하지 않은 경우에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

예비적 청구의 판단누락은 재판의 탈루가 아니다

예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 그러한 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

98다22253 전합

쟁점 ① · 심판순서

주위적 청구를 배척할 때에는 반드시 예비적 청구를 심판한다

청구의 예비적 병합이란 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 한다.

98다22253 전합

쟁점 ④ · 별소 차단

상소하지 않고 확정시켰다면 별소도 부적법하다

하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 이를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면, 그 후에 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못하여 허용될 수 없다.

98다17145

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다. [2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. [3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조 / [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조 / [3] 민사소송법 제230조, 제377조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 / [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경), 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결(변경), 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결(변경), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결(변경) / [3] 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결

[1] 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것이므로, 전 소송의 환송 후 항소심판결의 주문기재에서나 이유기재에서나 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 아니하였음에도 후 소송의 원심이 그 판결에 그 예비적 청구를 기각한 판단이 있었다고 보아 전 소송의 환송 후 항소심판결이 확정되어 그 청구에 관한 판단의 기판력이 생겼다고 전제한 다음, 그 판결의 기판력이 소송물을 같이 하는 후 소송에도 미치게 된다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 위에서 본 법리를 오해한 잘못이 있다. [2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이다. [3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다. [4] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되는 것이며 예비적 청구부분의 소송의 재판 탈루가 되는 것은 아니다. [5] 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 법률심인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게된다. [6] 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되는 것이다. [7] 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이다. [8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다.

참조조문 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조) / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제124조(현행 제134조 참조) / [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제226조[소의 제기](현행 제248조 참조) / [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조), 제401조(현행 제431조 참조) / [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제422조(현행 제451조 참조) / [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조) / [7] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조) / [8] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제226조[소의 제기](현행 제248조 참조) · 참조판례 [4] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 / [6] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결