같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제20회(2014) 문 2〕 — 이 글은 설문 1-나입니다.
설문 1-가 (9-2) · 설문 2 (9-17)
설문 1-가 (9-2) · 설문 2 (9-17)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법무사 제20회(2014) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1-나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
설문 1의 사실관계
허위주소 송달로 편취한 무변론판결과 그에 기한 등기
설문 1-가 (10점) · 1-나 (5점)○甲, 乙 상대로 乙 소유 X토지에 관한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하면서 乙의 주소지를 허위로 기재하고 자신의 아들이 乙로 위장하여 소송서류를 송달받게 함으로써 무변론 승소판결(‘종전 판결’)을 받음. 종전 판결은 2008. 6. 23. 확정되었고, 甲은 이에 기하여 2008. 6. 25. X토지에 관하여 소유권이전등기절차를 마침.
○乙, 2014. 7. 20. 등기부등본을 통하여 이 같은 사실을 확인하고 甲 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송 제기.
(1과 2는 서로 관련이 없는 문제임)
설문 2의 사실관계
수감 사실을 숨긴 공시송달 판결과 재심의 소
설문 2 (5점)○甲은 乙이 교도소에 수감된 사실을 속인 채 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다. 乙의 주소지에 송달이 되지 않자 법원은 乙에 대한 송달을 공시송달의 방법으로 하여 소송을 진행한 후 甲의 청구를 모두 인용하는 판결(이하 ‘재심대상 판결’이라고 함)을 선고하였고, 재심대상 판결은 乙에게 공시송달의 방법으로 송달되어 2009. 9. 18. 확정되었다.
○乙은 2014. 7. 2. 판결정본 등을 발급 받고 재심대상 판결의 존재를 알게 되었고, 2014. 7. 30. 재심대상 판결에 대한 재심의 소를 제기하였다. 제1심은 다음과 같은 이유로 재심의 소를 각하하는 판결을 하였다.
○[판결 이유 중 일부]
“민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없고, ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’에는 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지 포함한다. 피고는 2014. 7. 2. 판결정본 등을 발급받고도 추완항소 기간 안에 추완항소를 제기하지 않은 채 2014. 7. 30. 이 사건 재심의 소를 제기하였으므로, 위 단서에 따라 제기할 수 없는 자가 제기한 재심의 소로서 위법하다.”
“민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없고, ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’에는 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지 포함한다. 피고는 2014. 7. 2. 판결정본 등을 발급받고도 추완항소 기간 안에 추완항소를 제기하지 않은 채 2014. 7. 30. 이 사건 재심의 소를 제기하였으므로, 위 단서에 따라 제기할 수 없는 자가 제기한 재심의 소로서 위법하다.”
문 2
문 제
배점 20점1-가
10점설문 1-가 · 종전 판결의 효력과 구제방법의 가부
甲의 乙에 대한 종전 판결의 효력을 검토하고, 종전 판결을 다툴 수 있는 소송법상 乙의 구제방법 중 2014. 9. 1. 현재 가능한 것과 불가능한 것을 구분한 후 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 9 판결의 편취에 9-2로 실려 있습니다.
1-나
검토 대상5점설문 1-나 · 말소청구 별소의 적법 여부
종전 판결을 다투지 않고 별소로 乙이 제기한 소유권이전등기말소 청구소송의 적법 여부에 관하여 기재하시오.
2
5점설문 2 · 추완기간을 넘긴 재심의 소의 적법 여부
위 제1심 판결 이유를 검토한 후 乙이 제기한 재심의 소의 적법여부에 관한 결론 및 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-17로 실려 있습니다.
출처: 제20회 법무사 제2차시험(2014) 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 편취판결과 말소 별소 · 설문 1-나 (5점)
〔법무사 제20회(2014) 문 2〕 - 설문 1-나.
1
별소의 구조
종전 판결은 그대로 둔 채乙의 말소청구 별소기판력 없는 종전 판결별소가 적법한 근거
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2008. 6. 23.
종전 판결 「확정」 처리 — 실제로는 미확정 · 기판력 없음→ 설문 1-가의 결론이 이 설문의 출발점
2008. 6. 25.
甲이 종전 판결에 기하여 X토지 소유권이전등기→ 실체적 권리관계에 부합하지 않는 한 말소되어야 할 등기(80다2220 가.)
2014. 7. 20.
乙이 등기부등본으로 위 사실을 확인→ 항소로 다툴 수도 있으나 종전 판결을 그대로 둔 채 별소를 택함
별소 제기
乙이 甲을 상대로 소유권이전등기 말소청구의 소(별소) 설문 1-나→ 기판력 저촉 여부 · 항소가 가능하다는 사정이 소의 이익을 배제하는지 · 본안 심리의 방법
3
설문의 쟁점 구조
종전 판결을 다투지 않은 말소청구 별소는 적법한가 5점
쟁점 ①기판력과의 관계
전제 사실종전 판결은 미확정으로서 기판력이 없다(설문 1-가)
전제 사실기판력이 없으므로 그 판결의 존재는 후소의 소송요건에 영향을 주지 않는다
물음말소청구가 기판력에 저촉되나→ 저촉되지 않는다 → 별소는 적법
쟁점 ②항소와 별소의 관계
전제 사실판례는 상대방이 상소를 할 수도 있고 별소로 등기 말소를 구할 수도 있다고 한다(80다2220 나. · 94다41010 가.)
전제 사실항소로 다툴 수 있다는 사정이 별소의 소의 이익을 배제하지 않는다
물음甲이 별소의 부적법을 주장할 수 있나→ 없다 → 후소 법원은 종전 판결에 구속되지 않고 실체관계를 독자적으로 심리
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「종전 판결을 다투지 않고」 별소를 냈다고 적었다. 항소를 하지 않은 채 별소만 낸 것이다. 항소가 가능한데 별소를 내도 되는가를 묻는 장치다.
b
청구가 「소유권이전등기의 말소」다. 편취판결에 기하여 경료된 등기의 말소를 별소로 구할 수 있다는 판례(80다2220·94다41010)의 사안과 같다.
c
설문 1-가와 같은 사실관계를 그대로 썼다. 1-가에서 「미확정·기판력 없음」을 세워 두어야 1-나의 「기판력 저촉 없음」이 바로 따라 나온다.
d
배점이 5점이다. 적법(기판력 저촉 ✗·소의 이익 ○) → 본안(실체관계 심리) 두 단락으로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 편취판결과 말소 별소 · 설문 1-나 (5점)
〔법무사 제20회(2014) 문 2〕 - 설문 1-나. 리딩판례
편취판결에 기하여 경료된 등기의 말소를 별소로 구할 수 있다고 한 두 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 별소의 허용
상소도, 별소도 가능
편취판결은 확정되지 않아 기판력이 없으므로 그에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 한 말소되어야 하고, 상대방은 상소를 할 수도 있고 별소로써 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
80다2220 · 94다41010
쟁점 ② · 본안의 심리
후소 법원은 실체관계를 독자적으로 심리
항소로 다툴 수 있다는 사정은 별소의 소의 이익을 배제하지 않고, 후소 법원은 기판력 없는 종전 판결에 구속되지 않은 채 실체관계를 심리하여 甲이 실체관계 부합을 증명하지 못하면 乙의 청구를 인용한다.
제216조 ① · 제218조 ①
쟁점 ①·②
상소와 별소의 선택
기판력 없는 판결리딩대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
·상소와 별소를 선택적으로 인정한 판결이다. 별소를 위해 먼저 종전 판결을 취소시킬 필요가 없다.
·등기 말소의 실체적 기준은 「실체적 권리관계에 부합하는지」이다. 편취판결이 있었다는 사정만으로 등기가 곧바로 무효가 되는 것은 아니다.
→乙이 종전 판결을 다투지 않고 제기한 말소청구 별소는 기판력에 저촉되지 않아 적법하고, 甲은 항소가 가능하다는 이유로 별소의 부적법을 주장할 수 없다.
→법원은 종전 판결의 취소 없이 본안을 심리하여 甲이 실체관계 부합을 증명하지 못하면 乙의 청구를 인용한다.
참조조문 민사소송법 제170조, 제366조(각 구법) · 참조판례 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 · 판결요지 가.·나. 전문
동지대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
·80다2220의 법리를 확인한 판결이다. 「의제자백의 형식으로」 선고된 판결이라는 점에서 이 문제의 무변론판결과 같은 유형이다.
·요지 나.(등기추정력과 증명책임)는 본안 심리에서 참고가 된다. 제3자의 위조 등 무효사실은 말소를 구하는 쪽이 증명하는 것이 원칙이나, 원문 해설은 편취판결에 기한 등기에 관하여 甲이 실체관계 부합을 증명하지 못하면 인용한다고 정리하였다.
→乙의 별소는 판례가 정면으로 허용하는 유형이다 → 적법.
참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결(공1981, 13842), 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결 · 판결요지 가. 전문(나.는 생략)
보충
설문 1-가와의 연결
기판력이 없기 때문에
·설문 1-가에서 종전 판결이 미확정·기판력 없음으로 정리되었으므로, 설문 1-나의 별소는 기판력 저촉 문제가 생기지 않는다.
·항소(1-가의 「가능한 구제방법」)와 별소(1-나)는 양립하는 선택지다.
·본안에서는 종전 판결이 후소 법원을 구속하지 않으므로 실체관계를 독자적으로 심리한다.
→乙이 종전 판결을 다투지 않고 제기한 말소등기청구의 별소는 적법하다(원문 해설의 결론).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민사소송법 제396조항소기간 ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(각 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제20회(2014) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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