같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (6-5) · 설문 3 (4-2)
설문 1 (6-5) · 설문 3 (4-2)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 사실관계가 덧붙어 있고 서로 관련이 없습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
편취 손해배상 소송과 항소심 중의 항소취하 합의
설문 1 ~ 3 (총 50점)○甲, “2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 편취당하였다”며 乙 상대 불법행위 손해배상금 10,000,000원 청구의 소. 1심, 2018. 7. 31. “乙이 2017. 5. 1. 甲을 기망하였음을 인정할 증거가 없다”며 원고 패소 판결.
○甲 항소, 항소심 중 2018. 10. 1. 소송 외에서 甲·乙, 甲이 항소취하서를 작성·제출한다는 항소취하 합의.
○ 위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성이 없음)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 항소취하 합의의 불이행과 항소심의 판단(학설 · 판례)
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였다. 이에 乙이 항소심 법원에 항소취하 합의가 있었다는 내용의 항변을 할 경우, 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지에 관하여 학설과 판례의 입장에 따라 구분하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 6 소송상 합의에 6-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 소의 교환적 변경신청에 대한 결정
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였으며, 乙도 항소심 법원에 항소취하 합의가 있었다는 내용의 항변을 하지 않고 있다(항소취하 합의의 법적 성질에 관하여 판례의 입장을 전제로 함).
위와 같은 상황에서 甲은 2018. 10. 31. 항소심 법원에 “甲이 2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 편취당한 것과 별개로 2017. 6. 1. 乙에게 10,000,000원을 대여하였으므로 종전 손해배상청구를 그 대여금청구로 변경한다”는 내용의 소의 교환적 변경신청서를 제출, 위 신청서는 乙에게 송달되어 항소심 최종 5차 변론기일에서 진술되었다.
그런데 乙이 항소심 최종 5차 변론기일에서 소변경에 곧바로 이의를 제기하였고, 항소심 법원은 새 청구를 심리하려면 종전 소송자료를 대부분 이용할 수 없어 별도의 증거제출·심리가 필요한 상황이었다. 항소심 법원은 5차 변론기일에 변론 종결.
항소심 법원은 소의 교환적변경신청에 대하여 어떠한 결정을 하여야 하는지와 그 근거에 관하여 설명하시오.
3
20점설문 3 · 교환적 변경이 적법한 경우 항소심의 판결
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였으며, 乙도 항소취하 합의가 있었다는 항변을 하지 않고 있다(항소취하 합의의 법적 성질에 관하여 판례의 입장을 전제로 함).
위와 같은 상황에서 甲이 2018. 10. 31. 항소심 법원에 “甲이 편취당하였다고 주장하는 10,000,000원은, 甲이 2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 빌려주면 1개월 내에 변제하겠다는 말을 듣고 이를 믿고 빌려준 것이다. 그런데 乙이 10,000,000원을 지급하지 않고 있다. 따라서 甲은 종전 손해배상청구에서 2017. 5. 1. 10,000,000원을 빌려준 것에 대한 대여금청구로 변경한다”는 소의 교환적 변경신청서를 제출하였고, 위 신청서는 乙에게 송달되어 항소심 2차 변론기일에서 진술되었다. 항소심 법원은 2차 변론기일에 변론을 종결하였다. 증거관계상 甲 주장과 같은 2017. 5. 1.자 10,000,000원 대여사실이 인정된다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지와 그 이유를 설명하시오 [소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것이라는 요건은 갖추어진 것으로 보고, 손해배상청구 부분의 취하에 대하여는 별도로 乙의 동의가 있을 것을 요하지 않는다는 판례의 입장을 전제로 함].
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-2로 실려 있습니다.
출처: 제37회 법원행정고시(2019) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 3은 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결의 쟁점(항소취하 합의 뒤의 교환적 변경)을 바탕으로 한 문제입니다. 같은 시험의 문 2는 제2편 사례 2-2·제4편 10-5·10-16, 문 3은 제2편 사례 3-3에 있습니다.
사례형 · 청구의 변경 · 설문 2 (15점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 - 설문 2.
1
변경신청과 요건 심리
위 = 사실, 아래 = 요건별 판단항소취하 합의의 취급(판례)소 변경 요건의 흠결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 10. 1.
소송 외 항소취하 합의 — 甲은 취하하지 않고 乙도 원용하지 않음→ 판례의 입장(항변사항)에 따르면 법원은 합의를 직권으로 고려하지 않는다
2018. 10. 31.
甲이 2017. 6. 1.자 별개의 대여금 청구로 바꾸는 교환적 변경신청서 제출→ 편취(2017. 5. 1.)와 별개의 대여(2017. 6. 1.) — 생활사실과 경제적 이익이 다르다
최종 5차 기일
신청서 진술 · 乙이 곧바로 이의 · 새 청구는 별도 증거조사 필요 · 변론 종결 설문 2→ 청구기초의 동일성 ✗(이의로 치유 ✗) · 현저한 지연 ○ → 제263조의 불허가결정
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 甲의 교환적 변경신청에 대하여 어떤 결정을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①합의의 직권 고려
전제 사실甲은 취하서를 내지 않았고 乙도 합의를 항변하지 않음
전제 사실판례: 항소취하 합의는 상대방의 항변이 있어야 각하의 근거
물음법원이 합의를 고려하나→ 직권 고려 ✗ → 소 변경 요건만 심리
쟁점 ②소 변경의 요건
전제 사실2017. 6. 1.자 별개의 대여금 청구로 교환적 변경 · 乙 곧바로 이의
전제 사실종전 소송자료 대부분 이용 불가 · 별도 증거제출 필요
물음어떤 결정을 하나→ 청구기초 ✗ · 현저한 지연 ○ → 불허가결정(제263조)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 항소취하 합의를 항변하지 않는다고 못 박았다. 항변사항인 합의를 직권으로 고려할 수 없음을 먼저 확정해야 논점이 소 변경 요건으로 넘어간다(원문 해설 각주).
b
편취(2017. 5. 1.)와 「별개로」 2017. 6. 1. 대여하였다고 주장했다. 같은 돈의 법적 평가만 바꾼 설문 3과 달리 다른 생활사실이어서 청구기초의 동일성이 없다.
c
乙이 최종 5차 변론기일에서 「곧바로 이의」를 제기했다. 청구기초의 동일성은 사익적 요건이어서 이의 없이 응소하면 치유되지만 여기서는 그 길이 막혔다(81다546).
d
종전 소송자료를 대부분 쓸 수 없어 별도의 증거제출 · 심리가 필요했다. 현저한 지연의 판단 기준(97다44416)을 그대로 옮긴 장치다 — 공익적 요건이라 이의 여부와 관계없다.
e
「어떠한 결정을 하여야 하는지」를 물었다. 판결이 아니라 제263조의 불허가결정이라는 재판 형식을 쓰게 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소 변경의 요건 · 설문 2 (15점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
항소취하서가 없는 동안에는 청구변경의 요건만 본다는 2017다21411, 요건과 판단 기준(97다44416), 청구기초가 사익적 요건이라는 판결(81다546), 불허가결정에 대한 불복(92누5096)을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 합의의 취급
취하서가 없으면 청구변경의 요건에 따라 허가 여부 결정
항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 제출되지 않은 이상, 법원은 특별한 사정이 없는 한 제262조의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다.
2017다21411 [1] 넷째 문단
쟁점 ② · 요건
청구기초 동일성과 현저한 지연의 판단 기준
동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법만 다른 변경은 청구기초에 변경이 없고, 새 청구의 심리에 종전 소송자료를 대부분 이용할 수 있으면 절차를 현저히 지연시키지 않는다.
97다44416 [1] · 민사소송법 제262조 제1항
쟁점 ② · 요건의 성질
청구기초는 사익적 — 이의 없이 응소하면 이의권 상실
청구기초의 변경에 피고가 지체 없이 이의하지 않고 본안 변론을 하면 다시 다투지 못한다. 반면 현저한 지연 금지는 공익적 요건이어서 당사자의 처분으로 치유되지 않는다.
81다546 · 원문 해설 각주
쟁점 ③ · 재판
부적법하면 불허가결정 — 독립하여 항고 ✗
법원은 청구의 변경이 옳지 않다고 인정하면 직권 또는 신청으로 불허가결정을 하고(제263조), 이 결정에는 독립하여 항고할 수 없으며 종국판결에 대한 상소로만 다툰다.
92누5096 가. · 민사소송법 제263조
쟁점 ①·②·③
합의의 직권 고려와 소 변경의 요건
민사소송법 제262조 · 제263조리딩대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결[정산금등]
[1] 당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있고, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다. …
항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 법원에 제출되지 않은 이상 법원은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다. …
항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 법원에 제출되지 않은 이상 법원은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다. …
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 항소취하 합의는 상대방이 「항변으로 주장」하는 것이고, 취하서가 제출되지 않은 동안 법원은 청구변경의 요건만 본다는 두 판시가 이 설문의 출발점이다.
·원문 해설 각주: 합의를 직권으로 고려하여 항소를 각하한다고 보면 불허가결정을 논할 자리가 사라지고, 乙이 뒤늦게라도 원용하면 그때 비로소 항소각하 판결을 하게 된다.
→乙이 합의를 원용하지 않았고 甲도 취하서를 내지 않았다 → 법원은 제262조의 요건만 심리한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제266조 제3항, 제393조 제2항, 제408조 · 판결요지 [1] 첫째 · 넷째 문단 발췌
동지대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결[소유권이전등기말소]
[1] 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷ · ❸ · ❹의 요건과 판단 기준을 그대로 담은 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강).
·요지 [2]는 제1심 승소 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가한 사안에서 두 요건이 모두 충족된다고 보았다 — 이 설문과 반대 방향의 사례다.
→2017. 6. 1.자 대여는 편취와 다른 생활사실이고, 종전 소송자료를 대부분 쓸 수 없다 → 두 요건 모두 흠결이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제235조(현행 제262조) · 참조판례 [1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결(공1987, 1313), 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결(공1990, 451) 등 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1982. 1. 26. 선고 81다546 판결[대여금]
청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체 없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다.
·청구기초의 동일성이 사익적 요건이라는 원문 해설 법리 ❸의 근거가 되는 판결이다(보강). 「책문권」은 현행법의 「소송절차에 관한 이의권」(제151조)이다.
·현저한 지연 금지는 공익적 요건이어서 피고가 이의를 포기하거나 이의권을 잃더라도 치유되지 않는다(원문 해설 각주).
→乙은 최종 5차 변론기일에서 「곧바로」 이의를 제기하였다 → 이의권 상실로 흠이 치유될 여지도 없다.
참조조문 민사소송법 제235조(현행 제262조), 제140조(현행 제151조) · 참조판례 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1339 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결[도시계획결정처분무효확인등]
가. 청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다.
·원문 해설 각주가 드는 판결이다. 불허가결정은 중간적 재판이어서 독립한 불복이 허용되지 않는다.
·원문 해설 각주: 반대로 소 변경을 허가하는 결정에는 불복할 수 없어 상소법원의 판단도 받지 않는다(민사소송법 제392조 단서). 불허가결정을 하면 구청구의 소송계속이 그대로 살아 있고 신청구는 개시되지 않는다.
→항소심은 불허가결정을 하고 구청구(손해배상)에 관하여 항소심 판결을 한다 — 甲은 그 판결에 대한 상고로 불허가결정을 다툴 수 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제236조(현행 제263조)(행정소송법 제8조 제2항) · 판결요지 가. 전문
보충
두 요건의 성질
사익적 요건과 공익적 요건은 치유 가능성이 다르다
·청구기초의 동일성은 신구 청구가 같은 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁으로서 해결방법만 다른 관계를 뜻하고, 사익적 요건이어서 이의 없이 응소하면 치유된다(원문 해설 법리 ❸).
·절차의 현저한 지연이 없을 것은 종전 소송자료를 쓸 수 없어 절차가 지체되는 것을 막기 위한 제한이고, 민사소송법 제1조 제1항에 터 잡은 공익적 요건이어서 직권조사사항이다(원문 해설 법리 ❹).
·불허가결정은 중간적 재판이어서 신청구에 관하여는 아무런 재판도 하지 않고, 변경 불허만으로 항소기각의 결론이 자동으로 정해지지는 않는다(원문 해설 각주 · 적용 ③).
→항소심은 乙이 원용하지 않은 항소취하 합의를 고려하지 않고, 청구기초의 동일성이 없고 절차를 현저히 지연시키는 甲의 교환적 변경에 대하여 민사소송법 제263조에 따라 불허가결정을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제263조청구의 변경의 불허가 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
민사소송법 제1조민사소송의 이상과 신의성실의 원칙 ①법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제262조 · 제1조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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