같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (6-5) · 설문 2 (4-1)
설문 1 (6-5) · 설문 2 (4-1)
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〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 세 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 사실관계가 덧붙어 있고 서로 관련이 없습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
편취 손해배상 소송과 항소심 중의 항소취하 합의
설문 1 ~ 3 (총 50점)○甲, “2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 편취당하였다”며 乙 상대 불법행위 손해배상금 10,000,000원 청구의 소. 1심, 2018. 7. 31. “乙이 2017. 5. 1. 甲을 기망하였음을 인정할 증거가 없다”며 원고 패소 판결.
○甲 항소, 항소심 중 2018. 10. 1. 소송 외에서 甲·乙, 甲이 항소취하서를 작성·제출한다는 항소취하 합의.
○ 위 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성이 없음)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 항소취하 합의의 불이행과 항소심의 판단(학설 · 판례)
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였다. 이에 乙이 항소심 법원에 항소취하 합의가 있었다는 내용의 항변을 할 경우, 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지에 관하여 학설과 판례의 입장에 따라 구분하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 6 소송상 합의에 6-5로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 소의 교환적 변경신청에 대한 결정
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였으며, 乙도 항소심 법원에 항소취하 합의가 있었다는 내용의 항변을 하지 않고 있다(항소취하 합의의 법적 성질에 관하여 판례의 입장을 전제로 함).
위와 같은 상황에서 甲은 2018. 10. 31. 항소심 법원에 “甲이 2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 편취당한 것과 별개로 2017. 6. 1. 乙에게 10,000,000원을 대여하였으므로 종전 손해배상청구를 그 대여금청구로 변경한다”는 내용의 소의 교환적 변경신청서를 제출, 위 신청서는 乙에게 송달되어 항소심 최종 5차 변론기일에서 진술되었다.
그런데 乙이 항소심 최종 5차 변론기일에서 소변경에 곧바로 이의를 제기하였고, 항소심 법원은 새 청구를 심리하려면 종전 소송자료를 대부분 이용할 수 없어 별도의 증거제출·심리가 필요한 상황이었다. 항소심 법원은 5차 변론기일에 변론 종결.
항소심 법원은 소의 교환적변경신청에 대하여 어떠한 결정을 하여야 하는지와 그 근거에 관하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-1로 실려 있습니다.
3
검토 대상20점설문 3 · 교환적 변경이 적법한 경우 항소심의 판결
甲이 항소심 법원에 항소취하서를 제출하지 아니하고 항소심 변론기일에서 항소를 취하한다고 말하지 아니하였으며, 乙도 항소취하 합의가 있었다는 항변을 하지 않고 있다(항소취하 합의의 법적 성질에 관하여 판례의 입장을 전제로 함).
위와 같은 상황에서 甲이 2018. 10. 31. 항소심 법원에 “甲이 편취당하였다고 주장하는 10,000,000원은, 甲이 2017. 5. 1. 乙로부터 10,000,000원을 빌려주면 1개월 내에 변제하겠다는 말을 듣고 이를 믿고 빌려준 것이다. 그런데 乙이 10,000,000원을 지급하지 않고 있다. 따라서 甲은 종전 손해배상청구에서 2017. 5. 1. 10,000,000원을 빌려준 것에 대한 대여금청구로 변경한다”는 소의 교환적 변경신청서를 제출하였고, 위 신청서는 乙에게 송달되어 항소심 2차 변론기일에서 진술되었다. 항소심 법원은 2차 변론기일에 변론을 종결하였다. 증거관계상 甲 주장과 같은 2017. 5. 1.자 10,000,000원 대여사실이 인정된다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지와 그 이유를 설명하시오 [소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것이라는 요건은 갖추어진 것으로 보고, 손해배상청구 부분의 취하에 대하여는 별도로 乙의 동의가 있을 것을 요하지 않는다는 판례의 입장을 전제로 함].
출처: 제37회 법원행정고시(2019) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 3은 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결의 쟁점(항소취하 합의 뒤의 교환적 변경)을 바탕으로 한 문제입니다. 같은 시험의 문 2는 제2편 사례 2-2·제4편 10-5·10-16, 문 3은 제2편 사례 3-3에 있습니다.
사례형 · 청구의 변경 · 설문 3 (20점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 - 설문 3.
1
교환적 변경과 항소심의 주문
위 = 사실, 아래 = 효과와 주문교환적 변경(구청구 취하 + 신청구)신청구의 심리와 주문
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2017. 5. 1.
甲이 乙에게 10,000,000원을 교부 — 편취인지 대여인지가 문제→ 같은 돈에 대한 법적 평가만 불법행위에서 소비대차로 바뀐다
2018. 7. 31.
제1심 원고 패소(기망 증거 없음) → 甲 항소→ 2018. 10. 1. 소송 외 항소취하 합의 — 甲은 취하서를 내지 않고 乙도 원용하지 않음
2018. 10. 31.
甲이 2017. 5. 1.자 대여금 청구로 바꾸는 교환적 변경신청서 제출→ 청구기초의 동일성 ○ · 현저한 지연 ✗(전제) · 구청구 취하에 乙 동의 불요(판례 전제)
2차 변론기일
신청서 진술 · 대여사실 인정 · 변론 종결 설문 3→ 제1심판결 · 항소 실효 → 사실상 제1심으로서 「乙은 甲에게 10,000,000원을 지급하라」
3
설문의 쟁점 구조
교환적 변경이 적법하게 이루어진 항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①합의의 직권 고려 · 변경의 적법성
전제 사실乙은 항소취하 합의를 항변하지 않음
전제 사실같은 10,000,000원을 대여금으로 바꾼 교환적 변경 · 변론종결 전
물음변경은 적법한가→ 직권 배척 ✗ · 교환적 변경 적법
쟁점 ②항소심 판결의 주문
전제 사실구청구 취하로 제1심판결과 항소가 대상을 잃음
전제 사실대여사실과 변제기 도과가 인정됨
물음어떤 판결을 하나→ 사실상 제1심 → 신청구 인용 주문만
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 항소취하 합의를 항변하지 않는다고 전제했다. 항변이 없으면 법원이 직권으로 항소를 배척할 수 없다는 판례를 적용하게 한다.
b
편취당했다는 「그 10,000,000원」을 빌려준 것이라고 바꾸었다. 설문 2(별개의 대여)와 달리 같은 돈의 법적 평가만 바뀌어 청구기초의 동일성이 있다.
c
현저한 지연이 없고, 구청구 취하에 乙의 동의가 필요 없다는 판례를 전제로 하라고 했다. 변경의 적법성은 곧바로 긍정하고 판결 주문으로 논점을 옮기라는 신호다.
d
증거관계상 대여사실이 인정된다. 신청구가 이유 있다 — 인용 주문의 내용까지 쓰게 한다.
e
배점이 20점이다. 합의의 취급 → 변경의 적법성 → 제1심판결 실효 → 주문(취소 · 항소기각 기재 없음) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소심의 교환적 변경 · 설문 3 (20점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
이 설문의 원형인 2017다21411과 주문 표시에 관한 2007다83908을 보고, 직권 판단이 가능한 부제소 합의(2011다80449)와 교환적 변경 뒤의 재변경(87다카1405)을 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 합의
원용이 없으면 직권 배척 ✗
소송 외 항소취하 합의는 상대방이 항변으로 원용하는 때에 항소의 이익이 없음을 이유로 각하의 근거가 된다. 원용이 없으면 법원은 직권으로 항소를 배척할 수 없고, 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다.
2017다21411 [1] · 민사소송법 제408조
쟁점 ② · 효과
제1심판결 실효 — 항소심은 사실상 제1심
항소심에서 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 심판대상은 새 청구로 바뀐다. 항소심은 제1심판결을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새 청구의 당부를 판단한다.
2017다21411 [1] 끝 문단
쟁점 ② · 주문
원고 패소부분 취소 · 항소기각 표시 ✗
교환적 변경으로 구 청구는 취하되고 그 제1심판결은 실효되므로, 항소심은 제1심판결을 취소한다거나 항소를 기각한다는 주문 표시를 하여서는 안 된다.
2007다83908 [1]
쟁점 ①·②
교환적 변경의 적법성과 항소심의 주문
민사소송법 제262조 · 제408조리딩대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결[정산금등]
[1] … 청구의 교환적 변경은 기존 청구의 소송계속을 소멸시키고 새로운 청구에 대하여 법원의 판단을 받고자 하는 소송법상 행위이다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제408조), 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다. …
항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.
항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 원고들이 항소 뒤 항소취하 합의를 하였다가 약정금 청구로 교환적 변경을 한 사안에서, 원심이 항소각하 판결을 하지 않고 새 청구를 판단한 것을 정당하다고 보았다(이유 1.다.) — 이 설문의 원형이다.
·요지와 이유는 「항변으로 주장할 수 있다」고 판시한다. 원용이 없으면 직권으로 배척할 수 없다는 원문 해설의 서술은 이 판시에서 나온다.
→乙이 합의를 원용하지 않았고 변경은 적법하다 → 제1심판결은 실효되고 항소심은 대여금 청구의 당부만 판단한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제266조 제3항, 제393조 제2항, 제408조 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결(공1984, 499) · 판결요지 [1] 둘째 · 다섯째 문단 발췌
동지대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결[손해배상(기)등]
[1] 항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문 표시를 하여서는 아니 된다.
·원문 해설 법리 ❸이 주문 표시의 근거로 드는 판결이다.
·원문 해설 각주: 판결이유에서 제1심판결과 항소가 실효되었음을 설시하되 주문에는 표시하지 않는다. 신청구가 이유 없으면 주문도 항소기각이 아니라 「원고의 청구를 기각한다」가 된다.
→주문은 「피고는 원고에게 10,000,000원을 지급하라」와 같이 신청구에 관한 것만 기재한다 — 제1심판결 취소나 항소기각은 쓰지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제408조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결(공1980, 13029), 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결(공1997하, 2125) · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결[낙찰자지위확인등]
[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, … 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.
[3] … 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, …
[3] … 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, …
·원문 해설 각주가 대비로 드는 판결이다. 부제소 합의 위반은 법원이 직권으로 판단할 수 있으나, 항소취하 합의는 상대방의 원용이 있어야 항소각하의 근거가 된다.
·합의를 어긴 데 대한 손해배상 문제는 별개의 사법상 청구로 남는다(원문 해설 각주).
→항소취하 합의는 부제소 합의와 달리 직권 판단 대상이 아니다 → 乙의 원용이 없는 이 사안에서는 항소를 배척할 수 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제1조 제2항, 제248조 / [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 · 판결요지 [2] 전문, [3] 앞부분 발췌
대비대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결[건물명도]
가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
·교환적 변경이 구청구의 취하를 포함한다는 점을 보여 주는 판결이다(보강). 원문 해설 각주: 전부패소한 원고가 종국판결 뒤 구청구를 취하하면 재소금지의 제재를 받는다.
·원문 해설 각주: 판례는 교환적 변경에서 구청구 취하에 피고의 동의가 없어도 취하의 효력이 생긴다고 보고, 다수설은 동의를 얻지 못하면 추가적 변경이 된다고 본다. 설문은 판례를 전제로 하였다.
→甲이 손해배상 청구를 대여금 청구로 바꾼 뒤 다시 손해배상 청구로 돌아가면, 제1심 본안판결 뒤 취하한 소를 다시 제기하는 셈이어서 부적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제235조(현행 제262조), 제240조(현행 제267조) · 판결요지 가. 전문
보충
구청구 취하와 피고의 동의
판례는 교환적 변경의 구청구 취하에 피고의 동의를 요구하지 않는다
·판례는 교환적 변경에서는 변경 전후 청구기초의 동일성에 영향이 없어 피고에게 불이익이 없다는 이유로 그 동의가 없어도 취하의 효력이 생긴다고 본다(원문 해설 각주). 교과서(이시윤 · 김홍엽)가 드는 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상310 판결과 69다2172 판결은 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않다.
·피고의 동의를 얻지 못하면 구청구에 신청구를 더하는 추가적 변경이 된다는 견해(다수설)가 있다(원문 해설 각주).
·교환적 변경이 아닌 단순한 소취하라면 피고가 본안에 관하여 응소한 뒤에는 원고의 승패와 관계없이 피고의 동의가 필요하다(제266조 제2항, 원문 해설 각주).
·신청구에 관하여는 심급의 이익이 문제될 수 있으나 당사자가 다투지 아니하는 한 침해가 되지 아니한다(원문 해설 각주).
→乙이 원용하지 않은 항소취하 합의로 항소를 배척할 수 없고, 甲의 교환적 변경은 적법하다. 제1심판결과 항소는 실효되었으므로 항소심은 제1심판결 취소나 항소기각의 기재 없이 「乙은 甲에게 10,000,000원을 지급하라」는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. ②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제262조는 제1항 · 제2항, 제266조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제37회(2019) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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