제9편 다수당사자소송 - 사례 2 필수적 공동소송
2-3. 사례 : 〔법원행시 제33회(2015) 문 1〕 - 설문 3-가·나(글의 설문 3).
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-7) · 설문 2 (2-9)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제33회(2015) 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업체 합유 부동산에 관한 이전등기청구
설문 1 · 2 · 3 공통○乙, 丙 및 丁은 동업약정에 따라 A 부동산에 관하여 합유 지분으로 소유권이전등기를 마쳐두고 있었는데, 甲은 이들을 조합원으로 하는 동업체로부터 A 부동산을 매수하였다고 주장하며 乙, 丙, 丁을 피고로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행청구의 소 제기.
※ 다음 각 물음은 위 사실관계를 전제로 한 것이나 서로 무관함.
문 1
문 제
배점 50점1
20점설문 1 · 합유자에 대한 이전등기청구의 소송형태와 자백간주의 성부
위 소송에서 피고 乙은 소장을 직접 송달받고도 답변서를 제출하지 않고 변론기일에도 출석하지 아니하였고, 피고 丙과 丁은 원고 甲의 청구원인 주장을 부인하였는데, 법원의 심리결과 甲이 주장하는 매매 사실을 인정할 증거가 부족하였다. 이 경우 법원은 피고 乙, 丙 및 丁에 대하여 각 어떤 판단을 하여야 하는지를 밝히고, 그 근거를 설명하시오. (20점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-7로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 합유자 일부만 항소한 경우의 이심 범위와 누락 판결의 당부
위 소송에서 제1심 법원은 매매 사실이 증명되었다고 보아 원고 전부 승소 판결을 선고하였는데, 이에 대해 피고 乙, 丙만이 항소를 제기하였다. 항소심 법원은 원고 甲과 피고 乙, 丙만을 당사자로 하여 변론기일을 진행한 다음 피고 乙, 丙의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 항소심판결은 정당한지를 밝히고, 그 근거를 설명하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-9로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 필수적 공동소송인의 추가 방법과 누락 시 판결 형태 · 지적의무
위 소송에서 제1심 법원이 심리한 결과, 피고 乙, 丙 및 丁 외에 소외 戊도 동업약정의 당사자이고, A 부동산에 관하여 피고 乙, 丙 및 丁, 소외 戊 4인의 합유지분으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 밝혀졌다.
가. 제1심 소송계속 중 원고 甲이 戊를 공동피고로 삼을 수 있는 방법을 밝히고, 그 근거를 설명하시오. (5점)
나. 원고 甲이 戊를 피고로 추가하지 않고 변론이 종결된 경우 제1심 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 밝히고, 그 근거를 설명하시오. (10점)
출처: 제33회 법원행정고등고시 제2차시험(2015) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 이 편 사례 8-7에 있습니다.
사례형 · 필수적 공동소송인의 추가 방법과 누락 시 판결 형태 · 지적의무 · 설문 3 (15점)
〔법원행시 제33회(2015) 문 1〕 - 설문 3.
1
원고 · 법원 · 누락된 합유자
축척 아님甲의 추가 신청과 법원의 허가
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, 乙 · 丙 · 丁만 피고로 이전등기 청구→ 합유자 戊가 빠져 있어 고유필수적 공동소송의 당사자적격에 흠이 있다
제1심 심리
戊도 동업약정의 당사자 · A는 4인 합유로 등기된 사실 확인 설문 3 가.→ 원시적으로 누락된 필수적 공동소송인은 제68조로 추가할 수 있다
지적
법원, 戊 누락의 흠을 지적하고 의견진술 기회 부여→ 당사자가 간과한 법률상 사항이면 각하에 앞서 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(제136조 ④)
변론종결
甲이 戊를 추가하지 않은 채 변론 종결 설문 3 나.→ 흠이 보정되지 않았으므로 법원은 본안 판단 없이 소 전부를 각하한다
3
설문의 쟁점 구조
甲은 戊를 어떻게 피고로 삼을 수 있고, 추가하지 않으면 법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①추가 방법(가.)
전제 사실합유자 戊가 처음부터 피고에서 빠졌다
전제 사실아직 제1심 소송계속 중이다
물음戊를 어떻게 피고로 삼나→ 제68조의 추가 신청
쟁점 ②미보정의 효과(나.)
전제 사실당사자적격은 직권조사사항이다
전제 사실고유필수적 공동소송에서는 일부판결이 허용되지 않는다
물음戊 없이 변론이 종결되면→ 소 전부 각하
쟁점 ③지적의무(나.)
전제 사실戊의 누락은 심리 과정에서 드러났다
전제 사실당사자 사이에 다투어진 바 없다면 예상 밖의 각하가 된다
물음바로 각하할 수 있나→ 의견진술 기회를 준 뒤 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊는 소외인으로서 동업약정의 당사자이다. 원고 쪽 추가에는 추가될 원고의 동의가 필요하지만(제68조 ① 단서), 피고는 본래 응소를 강제당하는 지위여서 동의를 물을 이유가 없다(원문 해설 각주).
b
물음이 「제1심 소송계속 중」을 전제로 한다. 제68조의 추가는 제1심 변론종결 때까지만 할 수 있다. 항소심에서의 추가는 새 당사자의 심급의 이익을 해쳐 허용되지 않는다(원문 해설 각주).
c
甲이 戊를 추가하지 않고 변론이 종결되었다. 고유필수적 공동소송에서는 합일확정의 요청상 변론의 분리와 일부판결이 모두 허용되지 않으므로 戊에 대한 부분만이 아니라 소 전부가 부적법해진다(원문 해설 각주).
d
배점이 가. 5점 · 나. 10점이다. 가.: 제68조의 요건 · 방식 · 효과를 짧게. 나.: 당사자적격의 흠 → 소 전부 각하 → 지적의무 · 변론재개의무 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 필수적 공동소송인의 추가 방법과 누락 시 판결 형태 · 지적의무 · 설문 3 (15점)
〔법원행시 제33회(2015) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
예상 밖의 당사자적격 흠을 이유로 한 각하를 파기한 판결, 지적의무 위반 뒤의 변론재개의무, 필수적 공동소송인 누락의 효과를 밝힌 판결을 봅니다. 원문 해설 설문 3 부분에는 판례 인용이 없어 모두 보강입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추가 방법(가.)
제1심 변론종결 전 제68조의 추가 신청
필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락되면 원고는 제1심 변론종결 때까지 추가될 당사자의 이름·주소와 이유를 적은 서면으로 추가를 신청하고, 법원은 결정으로 허가한다. 피고 추가에는 동의가 필요 없다.
제68조 ①·③ · 민사소송규칙 제14조
쟁점 ② · 미보정의 효과(나.)
고유필수적 공동소송인 누락 = 소 전부 부적법
필수적 공동소송인이 변론종결 시까지 당사자가 되지 않으면 누락된 사람 부분만이 아니라 소송 전부가 부적법해진다.
2013다78556 [2]
쟁점 ③ · 지적의무(나.)
각하 전에 의견진술의 기회
당사자가 예상하지 못한 당사자적격의 흠을 이유로 소를 각하하려면 먼저 그 점을 지적하여 변론할 기회를 주어야 한다. 이를 어긴 채 변론을 종결하였다면 변론재개의무가 생긴다.
제136조 ④ · 94다17109 다. · 2010다20532 [1]
쟁점 ①~③
필수적 공동소송인의 누락과 보정
민사소송법 제68조 · 제136조 ④리딩대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결[가등기말소등]
다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
·당사자 사이에 쟁점이 된 바 없는 피고적격의 흠을 이유로 변론 기회 없이 소를 각하한 원심을 파기한 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❹의 「그 기회 없는 직권 각하는 위법」에 대응한다.
·판결 당시 조문은 구 민사소송법 제126조 제4항(현행 제136조 제4항)이다. 요지 가.·나.(가등기이전 부기등기와 피고적격)는 생략했다.
→戊의 누락이 다투어진 바 없다면 법원은 각하에 앞서 甲에게 그 점을 지적하고 추가 신청 등 보정의 기회를 주어야 한다.
참조조문 다. 민사소송법 제126조 제4항(구법, 현행 제136조 제4항) · 참조판례 다. 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다8761 판결 · 판결요지 다. 전문
동지대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결[구상금]
[1] 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.
·변론재개는 원칙적으로 법원의 재량이지만, 석명의무나 지적의무를 위반한 채 변론을 종결한 경우처럼 소송절차상의 위법이 드러나면 변론을 재개할 의무가 있다고 하였다(보강). 원문 해설 법리 ❹의 예외적 변론재개의무에 대응한다.
→지적의무를 게을리한 채 변론을 종결하였다면 법원은 변론을 재개하여 甲에게 戊를 추가할 기회를 주어야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제142조 · 참조판례 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결[공유물분할]
[1] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. [2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 甲의 공유지분의 일부가 乙 및 丙 주식회사 등에게 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하게 되었다고 한 사례.
·고유필수적 공동소송에서 당사자가 되어야 할 사람이 변론종결 시까지 당사자가 되지 못하면 소송 전부가 부적법하다고 한 판결이다(보강). 사안은 소송 중 지분 일부를 넘겨받은 자에 관한 것이다.
→합유자 戊가 끝내 피고가 되지 않으면 乙 · 丙 · 丁에 대한 부분까지 포함하여 소 전부를 각하한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제81조, 제82조, 민법 제268조 · 판결요지 [1]·[2] 전문
보충
추가의 방법과 한계
戊를 끌어들이는 길
·제68조의 추가 외에 戊를 상대로 별소를 제기하고 기존 소송에 변론병합을 신청하는 방법도 있다. 반면 소송 중 지분이 양도된 경우라면 양수인이 승계참가·소송인수로 당사자가 되어야 한다(2013다78556 [2]).
·추가되면 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 보므로(제68조 ③) 제소기간 준수와 시효중단의 효과가 소급한다.
·보정의 기회를 준 뒤에도 흠이 남아 있으면 소각하가 적법하지만, 그 기회를 주지 않은 채 각하하면 지적의무 위반이 되어 위법하다(원문 해설 각주).
·유사필수적 공동소송에서는 일부가 빠져도 당사자적격에 흠이 생기지 않으므로 제68조가 적용되지 않는다.
→甲은 제1심 변론종결 전까지 서면으로 戊의 추가(제68조)를 신청할 수 있고, 법원은 지적의무를 다한 뒤에도 보정이 없으면 소 전부를 각하한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. ③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
민사소송규칙 제14조필수적 공동소송인의 추가신청 법 제68조제1항의 규정에 따른 필수적 공동소송인의 추가신청은 추가될 당사자의 이름ㆍ주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 하여야 한다.
민사소송법 제136조석명권(釋明權)ㆍ구문권(求問權) 등 ④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
민사소송법 제142조변론의 재개 법원은 종결된 변론을 다시 열도록 명할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제33회(2015) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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