제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-26. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-19) · 설문 3 (6-27)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
공통된 사실관계
매매계약서의 연대보증과 보증채무 이행소송
설문 1 · 2 · 3 공통○甲은 자기 소유 A토지에 관해 乙과 대금 2억 원의 매매계약서를 작성하고 乙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 계약서에는 매매대금 2억 원의 채무를 丙이 연대보증한다는 내용이 기재되어 있고 甲, 乙, 丙 세 사람이 서명·날인.
○甲이 丙 상대 매매대금에 관한 연대보증채무 이행청구 소송(전소)을 제기하면서 위 매매계약서를 증거로 제출.
추가된 사실관계
乙의 참가와 전소 확정
설문 2 · 3에만 적용○전소에서 乙이 적법하게 참가해 가장매매라 주장했음에도 법원은 청구인용 판결 선고·확정. (설문 2.와 설문 3.은 상호 무관함)
제1문의 3
문 제
배점 35점1
10점설문 1 · 보증채무 이행소송에 주채무자가 관여할 수 있는 참가형태
乙은 甲에 대한 매매대금채무가 없다는 사실을 주장, 증명하기 위하여 전소에 어떤 형식으로 참가할 수 있는가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-19로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 판결이유 중 주채무·보증채무 성립 판단의 참가적 효력
丙이 위 판결에 따라 甲에게 매매대금 상당의 보증금을 지급한 뒤 주채무자인 乙을 상대로 구상금 청구의 소(후소)를 제기하자 그 소송에서 乙은 위 매매계약이 가장매매이므로 구상금을 지급할 수 없다고 주장하였다. 후소 법원이 심리 결과 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증을 얻었다면 어떤 판결을 선고하여야 하는가? (15점)
3
10점설문 3 · 기판력과 참가적 효력이 보조참가인과 상대방 사이에 미치는지
丙이 위 판결확정 후에도 보증금을 지급하지 않자, 甲은 乙을 상대로 매매대금청구의 소(후소)를 제기하였는데, 그 소송에서 乙이 위 매매계약이 가장매매라고 주장하면서 이를 증명할 수 있는 확인서를 증거로 제출하였고, 이에 대하여 甲은 전소판결의 확정사실, 전소에서 乙이 적법하게 참가한 사실을 주장·증명하였다. 후소 법원이 심리 결과 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고하여야 하는가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-27로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험 제1문의 1은 제6편 사례 2-11, 제1문의 2는 제6편 사례 7-22에 있습니다.
사례형 · 판결이유 중 주채무·보증채무 성립 판단의 참가적 효력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
전소 · 보조참가 · 구상금 후소의 관계
축척 아님전소 결과 · 구상금 후소전소에서 乙의 보조참가전소 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 제기
甲, 丙 상대 연대보증채무 이행청구→ 乙은 丙을 위하여 적법하게 참가하였다(설문 1의 결론대로 단순보조참가)
전소 판결
乙의 가장매매 주장에도 청구 인용 · 확정→ 주채무(매매대금채무)와 보증채무의 존재가 결론의 기초가 되었다
변제
丙, 판결에 따라 甲에게 매매대금 상당의 보증금 지급→ 丙은 주채무자 乙에게 구상권을 가진다
후소
丙, 乙에게 구상금 청구 · 乙은 가장매매라서 지급할 수 없다고 주장 설문 2→ 법원이 乙의 주장에 심증을 얻었더라도 참가적 효력에 구속된다
3
설문의 쟁점 구조
후소 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가 15점
쟁점 ①참가적 효력의 발생
전제 사실乙은 丙을 위하여 보조참가하여 가장매매를 주장하였다
전제 사실丙의 패소판결이 확정되었다
물음乙에게 참가적 효력이 미치나→ 미친다(제77조)
쟁점 ②판결이유 중 판단에의 구속
전제 사실주채무의 존재는 보증채무 인정의 전제가 된 판단이다
전제 사실乙과 丙이 공동이익으로 다툰 사항이다
물음주채무 존재 판단에 효력이 미치나→ 미친다
쟁점 ③후소 법원의 판결
전제 사실丙이 자백하거나 乙의 소송행위를 방해한 사정이 없다
전제 사실법원은 乙의 주장에 심증을 얻었다
물음어떤 판결을 하여야 하나→ 구상금 청구 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소에서 乙이 적법하게 참가해 가장매매라 주장했다. 乙은 충분히 다툴 기회를 가졌다. 다투고도 졌다는 사정은 배제사유가 아니다(원문 해설 각주).
b
후소는 丙이 乙에게 낸 구상금 청구다. 피참가인 丙과 참가인 乙 사이의 소송이어서 참가적 효력이 작용하는 관계다. 상대방 甲이 낸 설문 3과 대비된다.
c
후소 법원이 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증을 얻었다. 참가적 효력에 구속되므로 심증과 반대로 판단할 수 없다. 참가적 효력은 기판력이 아니어서 당사자의 원용이 있어야 고려된다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 참가적 효력의 의의 → 판결이유 중 판단에의 구속 → 배제사유 → 후소 법원의 기속 → 결론(전액 인용) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 판결이유 중 주채무·보증채무 성립 판단의 참가적 효력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
참가적 효력의 의의와 객관적 범위를 정한 판결, 이해가 상반되는 사항을 제외한 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 의의
참가인은 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 못 한다
보조참가인이 피참가인과 함께 소송을 수행하였으나 피참가인이 패소하면, 형평의 원칙상 참가인은 피참가인에게 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없다.
제77조 · 86다카2289 가.
쟁점 ② · 이유 중 판단
결론의 기초 + 공동이익 사항
참가적 효력은 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단 가운데 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항에 미치고, 부가적·보충적 판단이나 방론, 이해가 상반되는 사항에는 미치지 않는다.
95다42133 [1] · 85다카2091
쟁점 ③ · 후소 법원
심증이 달라도 구속된다
배제사유가 없는 이상 후소 법원은 참가적 효력에 구속되어, 주채무가 없다는 심증을 얻었더라도 그에 반하는 판단을 근거로 청구를 기각할 수 없다.
제77조 각 호 · 원문 해설 법리 ❹
계보
판례의 흐름
참가적 효력의 의의 → 범위1986
85다카2091
이해 상반 사항에는
미치지 않음
미치지 않음
1988
86다카2289
참가인은 피참가인에게
판결이 부당하다고 못 함
판결이 부당하다고 못 함
1997
95다42133
결론의 기초 · 공동이익
부가적 판단 제외
부가적 판단 제외
쟁점 ①~③
보조참가인과 피참가인 사이의 구상금 후소
민사소송법 제77조리딩대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결[소유권이전등기 등]
가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 판결이다. 참가적 효력을 형평의 원칙에서 나오는 구속력으로 보고, 그 내용을 참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없는 것으로 정하였다.
·기판력이 아니므로 직권조사사항이 아니고 당사자의 원용이 있어야 고려된다는 점에서도 두 효력은 다르다(원문 해설 각주).
→乙은 丙을 도와 가장매매를 주장하다 함께 패소하였다 → 丙이 낸 구상금 후소에서 乙은 전소 판결이 부당하다고 주장할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제71조 · 참조판례 가. 대법원 1972. 2. 29. 선고 70다617 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다487 판결 · 판결요지 가. 전문
리딩대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결[보상금]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 참가적 효력은 판결이유 중의 판단에도 미치지만, 결론의 기초가 되고 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항에 한한다.
·결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적·보충적 판단이나 방론에는 미치지 않는다(요지 [1] 뒷부분).
→매매가 가장매매가 아니라는 판단(주채무의 존재)은 보증채무 인정의 필수적 전제였고, 乙과 丙이 함께 다툰 사항이다 → 참가적 효력이 미친다.
참조조문 [1] 민사소송법 제71조 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카2091 판결[구상금]
소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 한편으로는 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다.
·소송고지 사안이지만, 피고지자가 후소에서 주장할 수 없는 범위를 고지자와 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항으로 한정한 판결이다(보강).
·이 사건의 쟁점(도급관계의 존부)은 고지자와 피고지자의 이해가 상반되어 서로 다투어야 할 사항이었으므로, 피고지자가 후소에서 이를 다툴 수 있다고 하여 원심을 파기하였다(이유 2.).
→이 설문의 가장매매 여부는 乙과 丙이 모두 주채무를 부인할 이익이 있는 공동이익 사항이다 → 85다카2091과 반대로 참가적 효력이 미친다.
참조조문 민사소송법 제79조(구법, 현행 제86조) · 판결요지 전문
보충
기판력이 아니라 참가적 효력이 막는다
구상관계와 배제사유
·전소의 기판력은 주문의 소송물 판단(甲의 丙에 대한 보증채무 이행청구권)에만 미쳐 판결이유 중의 사실인정에는 미치지 않는다. 구상관계에서 주채무의 존부가 다시 문제될 때 실질적인 차단은 참가적 효력이 맡는다(원문 해설 각주).
·참가인은 피참가인과 함께 소송을 수행하며 다툴 기회를 가졌으므로 패소의 결과도 함께 감수하는 것이 공평하다는 데 근거가 있다(원문 해설 각주).
·배제사유(제77조)는 참가인이 다툴 기회 자체를 봉쇄당한 경우를 가리킨다. 참가인이 충분히 다투었으나 심리를 거쳐 그 주장이 배척된 경우는 해당하지 않는다(원문 해설 각주).
·참가적 효력은 직권조사사항이 아니어서 丙이 후소에서 전소 판결과 乙의 참가 사실을 원용하여야 고려된다(원문 해설 각주).
→후소 법원은 乙의 주장에 심증을 얻었더라도 참가적 효력에 구속되므로, 乙의 주장을 배척하고 丙의 구상금 청구를 전액 인용하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민법 제441조수탁보증인의 구상권 ①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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