제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-27. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (6-19) · 설문 2 (6-26)
설문 1 (6-19) · 설문 2 (6-26)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
공통된 사실관계
매매계약서의 연대보증과 보증채무 이행소송
설문 1 · 2 · 3 공통○甲은 자기 소유 A토지에 관해 乙과 대금 2억 원의 매매계약서를 작성하고 乙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 계약서에는 매매대금 2억 원의 채무를 丙이 연대보증한다는 내용이 기재되어 있고 甲, 乙, 丙 세 사람이 서명·날인.
○甲이 丙 상대 매매대금에 관한 연대보증채무 이행청구 소송(전소)을 제기하면서 위 매매계약서를 증거로 제출.
추가된 사실관계
乙의 참가와 전소 확정
설문 2 · 3에만 적용○전소에서 乙이 적법하게 참가해 가장매매라 주장했음에도 법원은 청구인용 판결 선고·확정. (설문 2.와 설문 3.은 상호 무관함)
제1문의 3
문 제
배점 35점1
10점설문 1 · 보증채무 이행소송에 주채무자가 관여할 수 있는 참가형태
乙은 甲에 대한 매매대금채무가 없다는 사실을 주장, 증명하기 위하여 전소에 어떤 형식으로 참가할 수 있는가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-19로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 판결이유 중 주채무·보증채무 성립 판단의 참가적 효력
丙이 위 판결에 따라 甲에게 매매대금 상당의 보증금을 지급한 뒤 주채무자인 乙을 상대로 구상금 청구의 소(후소)를 제기하자 그 소송에서 乙은 위 매매계약이 가장매매이므로 구상금을 지급할 수 없다고 주장하였다. 후소 법원이 심리 결과 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증을 얻었다면 어떤 판결을 선고하여야 하는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-26으로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 기판력과 참가적 효력이 보조참가인과 상대방 사이에 미치는지
丙이 위 판결확정 후에도 보증금을 지급하지 않자, 甲은 乙을 상대로 매매대금청구의 소(후소)를 제기하였는데, 그 소송에서 乙이 위 매매계약이 가장매매라고 주장하면서 이를 증명할 수 있는 확인서를 증거로 제출하였고, 이에 대하여 甲은 전소판결의 확정사실, 전소에서 乙이 적법하게 참가한 사실을 주장·증명하였다. 후소 법원이 심리 결과 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고하여야 하는가? (10점)
출처: 2018년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험 제1문의 1은 제6편 사례 2-11, 제1문의 2는 제6편 사례 7-22에 있습니다.
사례형 · 기판력과 참가적 효력이 보조참가인과 상대방 사이에 미치는지 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 3.
1
전소의 상대방과 참가인 사이의 후소
축척 아님甲의 매매대금 후소전소 · 보조참가
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 제기
甲, 丙 상대 연대보증채무 이행청구→ 乙은 丙을 위하여 적법하게 참가하여 가장매매를 주장하였다
전소 판결
청구 인용 · 확정→ 설문 2와 설문 3은 서로 무관하다 → 丙의 구상금 소송은 고려하지 않는다
불이행
丙, 판결확정 후에도 보증금을 지급하지 않음→ 甲은 주채무자 乙에게 직접 매매대금을 청구한다
후소
甲, 乙에게 매매대금 청구 · 乙은 가장매매 주장 + 확인서 제출 설문 3→ 甲은 전소판결의 확정과 乙의 참가 사실을 주장·증명하였다
후소 판결
법원, 乙의 주장에 신빙성이 있다는 심증→ 기판력도 참가적 효력도 없어 심증대로 판단한다 → 통정허위표시로 무효 → 청구 기각
3
설문의 쟁점 구조
후소 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가 10점
쟁점 ①기판력
전제 사실乙은 전소의 당사자가 아니다
전제 사실전소의 소송물은 甲의 丙에 대한 보증채무 이행청구권이다
물음乙에게 기판력이 미치나→ 미치지 않는다
쟁점 ②참가적 효력의 인적 범위
전제 사실참가적 효력은 참가인 乙과 피참가인 丙 사이에서만 생긴다
전제 사실후소의 원고는 상대방 甲이다
물음甲이 참가적 효력을 원용할 수 있나→ 없다
쟁점 ③후소 법원의 판결
전제 사실구속력이 없으므로 자유심증으로 사실을 인정한다
전제 사실통정허위표시로 무효라는 심증을 얻었다
물음어떤 판결을 하여야 하나→ 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 2.와 설문 3.은 상호 무관하다. 설문 3에서는 丙의 구상금 후소를 고려하지 않는다. 丙은 판결확정 후에도 보증금을 지급하지 않았다.
b
甲은 전소판결의 확정사실과 乙이 적법하게 참가한 사실을 주장·증명하였다. 甲이 참가적 효력을 원용한 것이지만, 참가적 효력은 공동수행 관계가 없는 상대방과 참가인 사이에는 인정할 근거가 없다(원문 해설 각주).
c
乙은 가장매매를 증명할 확인서를 증거로 제출하였다. 구속력이 없으므로 후소 법원은 확인서 등으로 자유심증에 따라 사실을 인정한다(원문 해설 법리 ❸).
d
배점이 10점이다. 기판력 → 참가적 효력의 인적 범위 → 독자적 심리 → 결론(청구 기각) 순서로 쓴다. 청구권원이 없다는 이유이므로 소각하가 아니라 청구기각이다(원문 해설 각주).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기판력과 참가적 효력이 보조참가인과 상대방 사이에 미치는지 · 설문 3 (10점)
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 3. 리딩판례
참가적 효력의 인적 범위를 참가인과 피참가인 사이로 한정한 판결, 보조참가인과 상대방 사이에 기판력이 없다고 한 판결, 기판력의 객관적 범위에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기판력
보조참가인에게 기판력은 없다
기판력은 당사자와 변론종결 뒤의 승계인 등에게 미친다. 보조참가인은 당사자가 아니어서 피참가인과 상대방 사이 판결의 기판력이 참가인과 상대방 사이에 미치지 않는다.
제218조 ① · 86다카2289 가.
쟁점 ② · 참가적 효력
참가인과 피참가인 사이에만
참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생하고 참가인과 피참가인의 상대방 사이에는 미치지 않는다.
제77조 · 73다1030
쟁점 ③ · 판결
독자적 심리 → 청구 기각
구속력이 없는 후소 법원은 자유심증주의에 따라 사실을 인정하고, 매매계약이 통정허위표시로 무효라는 심증을 얻으면 매매대금 청구를 기각한다.
민법 제108조 ① · 원문 해설 법리 ❸
계보
판례의 흐름
상대방 甲과 참가인 乙 사이 = 구속력 없음1974
73다1030
참가적 효력은
참가인·피참가인 사이만
참가인·피참가인 사이만
1987
86다카2756
기판력은 주문의
소송물 판단에만
소송물 판단에만
1988
86다카2289
기판력은 참가인과
상대방 사이에 없음
상대방 사이에 없음
쟁점 ①~③
상대방이 참가인에게 낸 후소
민사소송법 제77조 · 제218조리딩대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결[배당이의]
민사소송법 65조의 규정에 의한 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 않는다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 참가적 효력의 인적 범위를 참가인과 피참가인 사이로 한정하였다. 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제65조(보조참가)이다.
·참가적 효력은 함께 소송을 수행하고 패소한 사람들 사이의 책임 분담이라는 공평의 관념에서 나온 것이어서, 공동수행 관계가 없는 상대방과 참가인 사이에는 인정할 근거가 없다(원문 해설 각주).
→甲은 전소에서 乙이 편든 丙의 상대방이다 → 甲이 乙에게 낸 후소에서 참가적 효력은 아무 구속력이 없다.
참조조문 민사소송법 제71조, 제65조(구법) · 판결요지 전문
동지대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결[소유권이전등기 등]
가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다.
·보조참가인에게 미치는 것은 참가적 효력일 뿐이어서 피참가인과 상대방 사이 판결의 기판력이 참가인과 상대방 사이에 미치지 않는다고 한 판결이다(원문 해설 법리 ❶의 기판력 설명에 대응). 원문 해설은 같은 판결을 설문 2의 참가적 효력 근거로 인용한다.
·이유 1.은 이런 사안에서 참가인과 상대방 사이에 「쟁점효」는 인정될 여지가 없다고 하였다.
→乙은 전소 당사자가 아니다 → 甲·丙 사이 판결의 기판력은 甲·乙 사이의 후소에 미치지 않는다.
참조조문 민사소송법 제71조 · 참조판례 가. 대법원 1972. 2. 29. 선고 70다617 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다487 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결[가옥명도등]
나. 기판력의 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 것 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다
·기판력의 객관적 범위는 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고, 판결이유의 전제 법률관계에는 미치지 않는다고 한 판결이다(보강). 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제202조(현행 제216조)이다.
·주관적 범위(설문 3의 원문 해설)에 더하여 객관적 범위로 보아도 결론은 같다.
→전소의 소송물은 甲의 丙에 대한 보증채무 이행청구권이고, 매매가 가장매매가 아니라는 판단은 그 전제일 뿐이다 → 매매대금채권의 존부에는 기판력이 없다.
참조조문 민사소송법 제202조(구법, 현행 제216조) · 참조판례 나. 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1759 판결, 대법원 1983. 9. 27. 선고 82다카770 판결 · 판결요지 나. 전문
보충
설문 2와 설문 3은 상대방이 누구인지로 갈린다
같은 전소, 다른 후소
·피참가인 丙이 참가인 乙에게 낸 구상금 후소(설문 2)에서는 乙이 다툴 수 없으나, 상대방 甲이 乙에게 낸 후소(설문 3)에서는 아무런 구속력이 없다(원문 해설 각주).
·기판력이 미치지 않는다는 것은 후소가 적법하다는 의미일 뿐 본안의 결론까지 정하는 것은 아니다. 후소의 적법 여부를 확인한 다음 본안에서 통정허위표시 여부를 판단한다(원문 해설 각주).
·청구권원이 없다는 이유이므로 소각하가 아니라 청구기각이다(원문 해설 각주).
·통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만(민법 제108조 ②), 甲과 乙은 가장매매의 당사자여서 이 제한이 문제되지 않는다.
→乙에게는 전소 판결의 기판력도 참가적 효력도 미치지 않으므로, 후소 법원은 심증대로 매매계약이 통정허위표시로 무효라고 인정하여 甲의 매매대금 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민법 제108조통정한 허위의 의사표시 ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제2차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article