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설문 2 (1-6) · 설문 3 (16-5) · 설문 4 (5-2)
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〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕
나대지 하나에 근저당권·매매·폐기물 매립이 차례로 얹힙니다. 설문 1은 친권자의 담보 제공, 설문 2·3은 매립자에 대한 소유자와 근저당권자의 권리, 설문 4는 물상보증인의 구상권입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
계속적 물품공급과 丙의 근저당권 설정, 그리고 X의 매도
설문 1~4 공통○甲은 2008. 3. 3. 乙에게 Y 물품을 계속 공급하고 대금은 매월 말 변제받기로 합의하였다.
○그 담보로 丙이 같은 해 3. 17. 甲과 나대지 X에 채권최고액 3억 원, 존속기간 2년의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 甲 명의 1순위 근저당권설정등기를 마쳤다.
○그 후 丙은 X를 丁에게 5억 원에 매도하면서 설정 당시 피담보채무액 3억 원을 공제한 2억 원만 받고 이전등기를 해 주었다.
채무자는 乙, 담보 제공자는 丙(물상보증인), 현재 소유자는 丁입니다. 3억 원을 공제한 매매는 설문 4의 이행인수로 이어집니다.
추가사실
戊의 건축폐기물 매립과 그 결과
설문 2 · 3○戊는 X 일대가 전원주택단지 조성예정지임을 알면서도 2009. 4. 15.~4. 30. 건축폐기물을 은밀히 매립하였다.
○매립 당시 乙의 물품대금은 지연손해금 포함 총 2억 원이었고, 이를 모른 甲의 계속 공급으로 2010. 3. 17. 현재 연체 대금은 총 3억 원이다.
○폐기물이 없었다면 X의 시가는 2008. 3. 3. 이후 계속 5억 원이었을 것이나 매립으로 가치를 거의 상실하였고, 복구비용은 2009. 4. 30. 이후 계속 6억 원이다.
○※ 아래의 각 문항은 별개의 사안임.
복구비용 6억 원 > 훼손 전 시가 5억 원. 경제적 원상회복 불능의 신호입니다.
제 1 문
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점친권자 丙의 근저당권설정계약의 효력
X가 2008. 3. 17. 당시 미성년자 A(만 17세)의 단독소유였던 경우, A의 친권자인 丙이 A의 동의만 받고 별도의 절차 없이 체결한 근저당권설정계약의 효력을 설명하시오.
2
10점丁의 戊에 대한 권리
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였던 경우, 2010. 3. 17. 현재 丁의 戊에 대한 권리를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 1 물권법 서론에 1-6으로 실려 있습니다.
3
20점甲의 戊에 대한 권리들
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였던 경우, 2010. 3. 17. 현재 甲의 戊에 대한 권리들을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-5로 실려 있습니다.
4
10점乙과 丙 사이의 법률관계
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였고, 甲·丙 사이에 甲·乙 간 거래가 계속 중일 때에는 丙이 변제자대위에 기한 권리를 행사하지 않기로 하는 특약이 있었으며, 甲이 2010. 3. 17. 戊에 대한 권리를 행사하여 乙에 대한 채권의 만족을 얻었다면, 乙과 丙 사이의 법률관계는?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-2로 실려 있습니다.
출처: 2011년도 시행 제53회 사법시험 제2차시험 민법 제1문(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 친권자의 제3자 채무 담보 제공 · 설문 1 (10점)
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2008. 3. 17. 근저당권설정계약담보의 흐름설문 1의 검토 대상대리 · 채무
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2008. 3. 3.
甲·乙 물품 계속공급 합의 — 채무자는 乙
2008. 3. 17.
丙이 A를 대리하여 甲과 근저당권설정계약 — 같은 날 甲 명의 등기 설문 1→ A는 만 17세, 丙은 A의 동의만 받았을 뿐 특별대리인을 선임하지 않았다
판단의 축
이해상반행위(제921조)인가 → 친권남용(제107조 ① 단서 유추)인가
3
검토의 틀
일곱 칸판단 기준형식적 판단설 — 행위의 외형만 본다
채무자가 누구인가乙(제3자) — 丙 본인의 채무 ✕
이해상반 여부외형상 丙·A의 직접 대립 없음 → 제921조 ① ✕ (91다32466)
특별대리인불필요 → 유권대리
친권남용A에게 손실만 · 상대방 악의·과실 → 제107조 ① 단서 유추 (2011다64669)
증명책임무효를 주장하는 A 측
결 론원칙 유효 · 甲의 악의·과실 증명 시에만 무효
「미성년자에게 불이익만 준다」는 사정만으로 이해상반행위가 되지도, 친권남용이 되지도 않는다. 두 단계를 나누어 쓴다.
4
설문 1의 쟁점 구조
특별대리인 없이 A의 동의만 받고 체결한 근저당권설정계약의 효력은 10점
쟁점 ①이해상반행위에 해당하는가
전제 사실제921조 제1항 — 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위는 특별대리인을 선임하여야 한다
전제 사실판례는 행위의 외형을 기준으로 판단한다 — 채무자가 丙 본인이면 해당, 제3자면 불해당
물음乙의 채무를 담보한 丙의 대리행위는→ 丙과 A 사이에 외형상 직접 대립이 없다(91다32466)
쟁점 ②A의 동의는 어떤 의미를 갖는가
전제 사실이해상반행위가 아니면 친권자의 대리는 유권대리다
전제 사실미성년자 본인의 동의는 대리권의 요건이 아니다 — 있어도 없어도 효력에 영향 없음
물음특별대리인 선임 없는 계약은 대리권 흠결인가→ 제920조의 재산관리권과 대리권을 그대로 행사한 것이다
쟁점 ③친권남용으로 무효가 될 수 있는가
전제 사실A에게는 경제적 손실만, 제3자에게는 이익만 돌아가는 행위다
전제 사실상대방 甲이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때 제107조 제1항 단서를 유추한다
물음증명책임은 누구에게 있는가→ 무효를 주장하는 측이 甲의 악의·과실을 증명하여야 한다(2011다64669)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
채무자를 丙이 아닌 乙로 두었다. 형식적 판단설에서 결론을 가르는 단 하나의 사실이다. 丙 본인의 채무였다면 이해상반행위가 된다.
b
「A의 동의만 받고 별도의 절차 없이」라고 적었다. 특별대리인 선임 여부를 묻는 장치이자, 미성년자의 동의가 요건이 아님을 확인하게 하는 문장이다.
c
A를 만 17세로 정하였다. 미성년자이지만 의사능력은 있는 나이다. 동의의 유무가 문제될 수 있는 설정이지만 대리권과는 무관하다.
d
물음이 「효력을 설명하시오」다. 유효/무효의 결론만이 아니라 이해상반행위 → 친권남용의 두 단계와 증명책임까지 서술하라는 요구다.
e
배점이 10점이다. 이해상반행위 판단 5점, 친권남용과 제107조 유추 5점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 친권자의 제3자 채무 담보 제공 · 설문 1 (10점)
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
1991년 판결이 「제3자 채무의 담보 제공은 이해상반행위가 아니다」라고 했고, 2011년 판결이 친권자의 대리권 남용에 제107조 제1항 단서를 유추했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이해상반
제3자 채무의 담보 제공은 이해상반행위가 아니다
미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 이해상반되는 행위라고 볼 수는 없다.
91다32466
쟁점 ③ · 친권남용
상대방이 알았거나 알 수 있었으면 제107조 ① 단서 유추
법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.
2011다64669
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다32466
제3자 채무 담보 =
이해상반 ✕
이해상반 ✕
2011
2011다64669
친권자 대리권 남용
제107조 ① 단서 유추
제107조 ① 단서 유추
쟁점 ①·②
이해상반행위의 판단 기준 — 형식적 판단설
민법 제921조 제1항 · 제920조리딩대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결[근저당권설정등기말소]
가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 '법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위'라고 볼 수는 없다. 나. 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고는 볼 수 없다.
·미성년자의 친권자가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 미성년자에게 불이익만을 주더라도 제921조 제1항의 이해상반행위라고 볼 수 없다고 하였다.
·제3자도 그 사정을 잘 알고 있었다는 사실만으로 그 근저당권 설정행위가 바로 「친권을 남용한 경우」에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다.
→丙이 담보한 채무는 乙의 물품대금채무이지 丙 본인의 채무가 아니므로, 외형상 丙과 A 사이에 직접 대립이 없어 이해상반행위가 아니다.
→따라서 특별대리인을 선임하지 않고 丙이 A를 대리한 것은 대리권 흠결이 없는 유권대리이고, A의 동의 유무는 효력에 영향이 없다.
→「A에게 불이익만 준다」는 사정만으로 친권남용이 되지 않는다는 판시도 설문 1의 두 번째 단계에 그대로 쓰인다.
참조조문 가.민법 제921조 제1항/나.민법 제924조
쟁점 ③
친권자의 대리권 남용과 제107조 제1항 단서의 유추
민법 제107조 제1항 단서리딩대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결[소유권말소등기]
[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다. [2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 乙, 丙의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 甲과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 丁으로서는 매매계약 당시 甲이 임의로 乙, 丙의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
·대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서의 유추해석상 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 하였다.
·친권자의 대리행위가 객관적으로 미성년자 본인에게는 경제적 손실만을 초래하고 친권자나 제3자에게는 이익을 가져오는 행위이며 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에는 같은 단서를 유추적용하여 그 효과가 자에게 미치지 않는다고 하였다.
→丙의 담보 제공은 A에게는 손실만, 乙에게는 이익만 주는 행위이므로 친권남용의 외형을 갖춘다.
→그러나 무효가 되려면 상대방 甲이 그 사정을 알았거나 알 수 있었어야 하고, 그 증명책임은 무효를 주장하는 A 측에 있다.
→결론은 「원칙적으로 유효, 甲의 악의·과실이 증명되면 A에게 효력이 미치지 않는다」는 두 층 구조다.
참조조문 [1] 민법 제107조 제1항 / [2] 민법 제107조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제107조 ①진의 아닌 의사표시 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
민법 제909조 ①친권자 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다.
민법 제920조자의 재산에 관한 친권자의 대리권 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.
민법 제921조 ①친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
제921조는 「이해상반」의 판단 기준을 정하지 않으므로 판례의 형식적 판단설이 실질적인 규범이 되고, 그 틈은 제107조 제1항 단서의 유추가 메운다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕
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이 글설문 1 (2-2)
친권자가 미성년 자녀 소유 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 행위가 이해상반행위(제921조)인지(소극)
리딩판례 91다32466 · 2011다64669
소유권에 기한 방해배제청구권(제214조)의 ‘방해’와 ‘손해’의 구별 - 매립이 이미 종결된 폐기물은 손해에 해당할 뿐 현재 지속되는 방해가 아니므로 제214조에 기한 제거 청구 불가
저당권 침해에 대한 저당권에 기한 방해배제청구권(제370조·제214조) - 저당물의 물리적 훼손 등으로 교환가치가 하락하여 우선변제청구권의 행사가 방해되는 경우에 인정되나, 이미 종결된 침해의 결과에 대하여는 불가
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