1

2

3

4

방해배제

종결 → ✕

손해배상

min(5억·3억·3억)

물상대위

丁의 배상채권 압류

배상액

3억 원

2008. 3. 17.

甲의 1순위 근저당권(채권최고액 3억 원) 설정 — X토지 시가 5억 원 담보

2009. 4. 15.~30.

戊의 폐기물 매립 — 당시 乙의 대금채무 2억 원 침해→ X토지의 담보가치 5억 원이 거의 0으로

2009. 5.~

2010. 3. 17.

연체 대금 3억 원 · 존속기간 2년 만료(결산기) — 甲의 권리를 묻는 시점 설문 3→ 담보가치 감소 5억 · 회수불능 채권 3억 · 최고액 3억

매립 당시 채무 2억 원, 결산기 채무 3억 원으로 나누어 적었다. 손해액 산정의 기준시점(근저당권 확정 시)을 묻는 장치다. 2억 원으로 계산하면 기준시점을 놓친 것이다.

채권최고액과 결산기 채무를 똑같이 3억 원으로 맞추었다. 회수불능 채권액과 최고액이 같아 어느 쪽을 상한으로 보든 3억 원이 된다. 세 값의 비교 구조를 쓰라는 신호다.

담보가치 감소액을 5억 원으로 크게 두었다. 「감소액 = 손해」라는 직관을 시험한다. 저당권자의 손해는 감소액 자체가 아니다.

물음이 「권리들」(복수)이다. 방해배제·불법행위 손해배상·물상대위의 세 갈래를 모두 검토하라는 명시적 요구다. 하나만 쓰면 배점을 잃는다.

설문 2와 같은 사실을 원고만 바꾸어 다시 물었다. 소유자(丁)와 저당권자(甲)의 손해가 어떻게 다른지, 두 청구권이 어떻게 겹치는지(물상대위·이중 만족 금지)를 대비하게 한다.

「甲이 사정을 모른 채 계속 공급」하였다고 적었다. 침해 후 증가한 채무도 근저당권 확정 시 채권액에 포함된다는 점을 확인하게 하는 문장이다.

쟁점 ② · 불법행위

담보 훼손은 불법행위 — 손해는 침해 시 확정된다

담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.

98다34126

쟁점 ③ · 배상액

최고액 범위 내에서 회수불능 채권액과 소멸 담보가치 중 적은 금액

불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분의 가액 중 적은 금액이다.

2006다42818

쟁점 ① · 방해배제

종결된 침해의 결과는 방해가 아니다

소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

2003다5917

[1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다. [2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다. [3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.

참조조문 [1] 민법 제387조 제1항, 제393조, 제750조 / [2] 민법 제766조 제1항 / [3] 민법 제766조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결, 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다835 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결

근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이다. 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 한다.

참조조문 민법 제357조, 제750조

[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다. [2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제214조 / [2] 민법 제214조