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설문 1 (2-2) · 설문 2 (1-6) · 설문 3 (16-5)
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〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕
나대지 하나에 근저당권·매매·폐기물 매립이 차례로 얹힙니다. 설문 1은 친권자의 담보 제공, 설문 2·3은 매립자에 대한 소유자와 근저당권자의 권리, 설문 4는 물상보증인의 구상권입니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
계속적 물품공급과 丙의 근저당권 설정, 그리고 X의 매도
설문 1~4 공통○甲은 2008. 3. 3. 乙에게 Y 물품을 계속 공급하고 대금은 매월 말 변제받기로 합의하였다.
○그 담보로 丙이 같은 해 3. 17. 甲과 나대지 X에 채권최고액 3억 원, 존속기간 2년의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 甲 명의 1순위 근저당권설정등기를 마쳤다.
○그 후 丙은 X를 丁에게 5억 원에 매도하면서 설정 당시 피담보채무액 3억 원을 공제한 2억 원만 받고 이전등기를 해 주었다.
채무자는 乙, 담보 제공자는 丙(물상보증인), 현재 소유자는 丁입니다. 3억 원을 공제한 매매는 설문 4의 이행인수로 이어집니다.
추가사실
戊의 건축폐기물 매립과 그 결과
설문 2 · 3○戊는 X 일대가 전원주택단지 조성예정지임을 알면서도 2009. 4. 15.~4. 30. 건축폐기물을 은밀히 매립하였다.
○매립 당시 乙의 물품대금은 지연손해금 포함 총 2억 원이었고, 이를 모른 甲의 계속 공급으로 2010. 3. 17. 현재 연체 대금은 총 3억 원이다.
○폐기물이 없었다면 X의 시가는 2008. 3. 3. 이후 계속 5억 원이었을 것이나 매립으로 가치를 거의 상실하였고, 복구비용은 2009. 4. 30. 이후 계속 6억 원이다.
○※ 아래의 각 문항은 별개의 사안임.
복구비용 6억 원 > 훼손 전 시가 5억 원. 경제적 원상회복 불능의 신호입니다.
제 1 문
문 제
배점 합계 50점1
10점친권자 丙의 근저당권설정계약의 효력
X가 2008. 3. 17. 당시 미성년자 A(만 17세)의 단독소유였던 경우, A의 친권자인 丙이 A의 동의만 받고 별도의 절차 없이 체결한 근저당권설정계약의 효력을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 가족법 사례 2 이해상반행위에 2-2로 실려 있습니다.
2
10점丁의 戊에 대한 권리
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였던 경우, 2010. 3. 17. 현재 丁의 戊에 대한 권리를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 1 물권법 서론에 1-6으로 실려 있습니다.
3
20점甲의 戊에 대한 권리들
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였던 경우, 2010. 3. 17. 현재 甲의 戊에 대한 권리들을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-5로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점乙과 丙 사이의 법률관계
X가 2008. 3. 17. 당시 丙의 단독소유였고, 甲·丙 사이에 甲·乙 간 거래가 계속 중일 때에는 丙이 변제자대위에 기한 권리를 행사하지 않기로 하는 특약이 있었으며, 甲이 2010. 3. 17. 戊에 대한 권리를 행사하여 乙에 대한 채권의 만족을 얻었다면, 乙과 丙 사이의 법률관계는?
출처: 2011년도 시행 제53회 사법시험 제2차시험 민법 제1문(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 물상보증인의 구상권과 대위권 불행사 특약 · 설문 4 (10점)
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
2010. 3. 17. 甲의 만족 이후담보권 실행의 경로설문 4의 검토 대상매매 · 이행인수
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2008. 3. 17.
丙이 X토지에 근저당권 설정 — 甲·丙 사이 「거래 계속 중 변제자대위 불행사」 특약 특약
그 후
丙이 丁에게 X를 5억 원에 매도 — 피담보채무 3억 원을 공제한 2억 원만 수령 이행인수→ 내부적 인수일 뿐 丙의 물상보증 책임은 소멸하지 않는다
2009. 4.
戊의 폐기물 매립 — 丁이 戊에 대한 손해배상채권 취득
2010. 3. 17.
甲이 戊에 대한 권리 행사(물상대위)로 乙에 대한 채권 3억 원의 만족 설문 4→ 乙의 채무가 물상보증인 측 재산의 출재로 소멸한 셈
3
검토의 틀
일곱 칸출재의 성격담보권 실행(물상대위)으로 채무 소멸 = 제341조의 「담보물 소유권 상실」에 준함
구상권의 귀속이행인수는 내부관계 → 丙의 책임 존속 → 丙이 구상권 취득 (97다1556)
구상권의 내용3억 원 + 면책일 이후 법정이자 (제370조·제341조·제441조 ②·제425조 ②)
변제자대위제481조 — 구상권을 전제로 원채권·담보 이전
특약의 효력제485조 등 임의규정 → 대위권 불행사 특약 유효
특약의 범위대위권에 한정 · 고유 구상권에는 영향 ✕ (97다1556)
결 론丙 → 乙 구상권 3억 원 즉시 행사 ○ · 대위권은 거래 종료 전 행사 ✕
甲이 물상대위한 것은 「丁의 戊에 대한 손해배상채권」이다. 이를 戊가 가진 채권이나 丙 소유 토지의 손실로 표현하면 안 된다.
4
설문 4의 쟁점 구조
甲이 물상대위로 만족을 얻은 뒤 乙과 丙 사이의 법률관계는 10점
쟁점 ①구상권은 丙에게 있는가, 丁에게 있는가
전제 사실丙은 매매대금에서 3억 원을 공제하였다 — 丁의 이행인수로 볼 수 있다
전제 사실이행인수는 매매당사자의 내부 계약에 불과하여 물상보증인의 책임은 소멸하지 않는다
물음담보권이 실행되면 누가 구상권을 취득하는가→ 제3취득자가 아니라 원래의 물상보증인이다(97다1556)
쟁점 ②물상대위에 의한 만족도 구상권의 발생 원인인가
전제 사실제341조는 변제와 담보권 실행으로 인한 소유권 상실을 구상권의 요건으로 든다
전제 사실물상대위는 담보물의 가치변형물에 대한 담보권 실행이다
물음구상권의 범위는→ 채무 소멸액 3억 원과 면책일 이후의 법정이자다
쟁점 ③대위권 불행사 특약이 구상권까지 막는가
전제 사실구상권(제341조)과 변제자대위권(제481조)은 별개의 권리다
전제 사실특약은 대위권에 한정된다 — 고유의 구상권에는 미치지 않는다
물음丙은 지금 乙에게 무엇을 청구할 수 있는가→ 구상금은 즉시, 원채권·근저당권의 대위행사는 거래 종료 후
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 X를 팔면서 3억 원을 공제하게 하였다. 이행인수의 사실관계다. 구상권이 丙과 丁 중 누구에게 있는지를 묻는 장치이며 97다1556의 사안 그대로다.
b
채무 소멸의 방법을 「戊에 대한 권리 행사」로 정하였다. 변제도 경매도 아닌 물상대위다. 제341조의 「담보권 실행」에 포섭할 수 있는지를 한 번 더 생각하게 한다.
c
특약의 문구를 「변제자대위에 기한 권리를 행사하지 않기로」라고 좁혔다. 구상권이 아니라 대위권만을 제한한 특약이다. 문구 그대로 읽으면 구상권은 살아 있다.
d
특약의 기간을 「甲·乙 간 거래가 계속 중일 때」로 한정하였다. 채권자 甲의 담보 확보를 위한 임의규정 배제 특약이다. 거래 종료 후에는 대위권도 되살아난다.
e
물음이 「乙과 丙 사이의 법률관계」다. 甲·丙 관계(특약)가 아니라 乙·丙 관계(구상)를 묻는다. 특약은 그 관계에 영향을 주는지 여부만 검토하면 된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 물상보증인의 구상권과 대위권 불행사 특약 · 설문 4 (10점)
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕 - 설문 4. 리딩판례
1997년 판결 하나가 설문 4의 세 쟁점(이행인수 후 구상권의 귀속 · 구상권과 대위권의 구별 · 특약의 범위)을 모두 담고 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 귀속
이행인수가 있어도 구상권은 원래의 물상보증인에게
물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 그 이행인수는 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않는 것이고, 따라서 담보부동산에 대한 담보권이 실행된 경우에도 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다.
97다1556
쟁점 ②·③ · 구별
구상권과 변제자대위권은 별개의 권리
물상보증인은 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다.
97다1556
계보
판례의 흐름
선고 순1997
97다1556
이행인수 · 구상권 귀속
대위권 불행사 특약
대위권 불행사 특약
쟁점 ①·②·③
물상보증인의 구상권 — 귀속·내용·특약의 범위
민법 제341조 · 제370조 · 제481조 · 제482조리딩대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결[구상금]
[1] 물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 담보부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 그 이행인수는 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않는 것이고, 따라서 담보부동산에 대한 담보권이 실행된 경우에도 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다. [2] 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 채권자를 대위하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다. [3] 물상보증인이 채권자에 대하여 채권자의 청구가 있을 때 그 권리 또는 순위를 무상으로 양도하고 채무자와 채권자의 거래 계속중에 행사하지 않기로 한 권리는 물상보증인의 채무자에 대한 구상권이 아니라 계약서상의 문자 그대로 대위에 의하여 채권자로부터 취득한 채권자의 채무자에 대한 원채권상의 권리임이 문언상 명백하여, 물상보증인의 구상권에 터잡아 구상금채권을 양수한 제3취득자의 청구에는 위 대위권 불행사의 특약 조항의 적용이 없다.
·물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수하였더라도 이는 내부적 계약에 불과하여 물상보증인의 책임이 소멸하지 않으므로, 담보권이 실행된 경우 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다고 하였다.
·물상보증인의 구상권(제370조·제341조)과 변제자대위권(제481조)은 원본·변제기·이자·지연손해금 등에서 내용이 다른 별개의 권리이고, 물상보증인은 어느 쪽을 행사하든 자유이며 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다고 하였다.
·물상보증인이 채권자에 대하여 거래 계속 중 행사하지 않기로 한 권리는 채무자에 대한 구상권이 아니라 대위에 의하여 채권자로부터 취득한 권리라고 하였다.
→丙이 丁에게 X를 팔면서 3억 원을 공제한 것은 이행인수이지만, 그것만으로 丙의 물상보증 책임은 소멸하지 않으므로 甲의 물상대위로 乙의 채무가 소멸하면 구상권은 丁이 아닌 丙에게 귀속된다.
→丙은 乙에 대하여 소멸한 채무액 3억 원과 면책일 이후의 법정이자를 구상할 수 있고, 이 고유의 구상권은 즉시 행사할 수 있다.
→甲·丙 사이의 「거래 계속 중 변제자대위 불행사」 특약은 대위권(제481조)에만 미치므로 丙의 구상권 행사에는 영향이 없다 — 판결 요지 [3]의 문언 해석 그대로다.
참조조문 [1] 민법 제341조, 제370조 / [2] 민법 제441조, 제481조, 제482조 / [3] 민법 제441조, 제481조, 제482조 · 참조판례 [1] 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결, 대법원 1989. 11. 28. 선고 88다카4444 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제341조물상보증인의 구상권 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.
민법 제342조물상대위 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과, 대위자간의 관계 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
민법 제485조채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 인하여 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.
제482조 제1항이 대위권의 범위를 「구상할 수 있는 범위」로 묶으므로 구상권이 없으면 대위도 없지만, 그 역은 성립하지 않는다 — 대위권을 포기하여도 구상권은 남는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
친권자가 미성년 자녀 소유 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 행위가 이해상반행위(제921조)인지(소극)
리딩판례 91다32466 · 2011다64669
소유권에 기한 방해배제청구권(제214조)의 ‘방해’와 ‘손해’의 구별 - 매립이 이미 종결된 폐기물은 손해에 해당할 뿐 현재 지속되는 방해가 아니므로 제214조에 기한 제거 청구 불가
저당권 침해에 대한 저당권에 기한 방해배제청구권(제370조·제214조) - 저당물의 물리적 훼손 등으로 교환가치가 하락하여 우선변제청구권의 행사가 방해되는 경우에 인정되나, 이미 종결된 침해의 결과에 대하여는 불가
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