1

2

3

4

먼저 경매된 것

물상보증인 乙지분

乙

변제자대위

B

물상대위

공시

부기등기

1단계

甲이 丙으로부터 차용 — X토지 甲지분·Y토지에 저당권 공동저당

2단계

3단계

4단계

乙지분이 먼저 경매되어 丙의 채권이 전부 만족 설문 1→ 乙은 구상권과 함께 甲 소유 부동산 위 丙 저당권을 법률상 당연히 대위취득한다

5단계

乙의 지분을 「먼저」 경매되게 하였다. 물상보증인 소유가 먼저 경매되면 제368조 제2항의 후순위자 대위가 아니라 변제자대위의 세계로 들어간다. 채무자 소유가 먼저였다면 정반대다.

B를 乙지분의 후순위저당권자로 두었다. B는 자기 저당권을 잃은 사람이다. 乙이 취득하는 선순위저당권을 물상대위의 목적으로 삼아야 살아난다.

丙의 채권이 「전부」 만족되었다고 하였다. 일부 변제라면 丙이 잔존 채권에서 乙보다 우선한다(88다카1797). 전부 만족이므로 丙의 저당권이 통째로 乙에게 넘어간다.

「B가 丙의 권리를 대위하고자 할 경우」라고 물었다. 결론 하나가 아니라 절차 전체를 묻는 설계다 — 부기등기 대위청구, 압류·전부, 경매신청, 배당요구를 순서대로 서술해야 한다.

A와 B를 따로 두었다. A는 甲지분의 후순위저당권자다. 이번 설문에서는 등장하지 않지만 채무자 소유 부동산이 먼저 경매됐을 때의 대조군이다.

배점이 20점이다. 乙의 변제자대위 6점, B의 물상대위 6점, 부기등기와 절차 8점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 변제자대위

물상보증인 소유가 먼저 경매되면 1번저당권을 대위취득한다

물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다.

93다25417

쟁점 ② · 물상대위

후순위저당권자는 이전된 1번저당권에 물상대위한다

물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

93다25417 · 2001다21854

쟁점 ③ · 공시

말소가 아니라 대위에 의한 이전의 부기등기

물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

93다25417

가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

참조조문 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.

참조조문 민법 제341조, 제342조제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 · 참조판례 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결

[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다. [2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 甲이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. [4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 丁은 매각대금 완납으로 더 이상 乙의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 乙 소유 부동산의 매각대금으로 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례. [5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 …

참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 / [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 / [3] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 / [4] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 민법 제750조 / [5] 민법 제482조 제2항 제1호 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 / [3] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임