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설문 2 (18-2) · 설문 3 (18-3) · 설문 4 (18-4)
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〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕
차용금 5,000만 원을 담보하는 매매 형식의 가등기 하나를 두고, 담보가등기의 성질(설문 1) → 귀속청산의 요건(설문 2) → 청산 없이 마친 본등기의 무효와 사후 치유(설문 3) → 선순위 근저당권이 있을 때 가등기담보법이 적용되는지(설문 4)를 차례로 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
차용금 담보로 매매 원인의 가등기를 마치다
설문 1 ~ 4 공통○甲은 2016. 9. 1. 乙로부터 5,000만 원을 차용하였다(1년 후 변제하기로 함).
○甲은 2017. 9. 1. 가액 2억 원 상당인 자신이 거주하는 X주택에 관하여 乙에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다.
○乙은 같은 날 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 각서를 작성·교부하였다.
각 설문은 상호관련성이 없으며, 견해 대립이 있을 경우 대법원 판례의 다수의견에 따른다. 언급되지 않은 사실관계는 상정하지 않는다.
추가사실 ②
乙이 소유권 취득을 원하다
설문 2○乙은 2019. 9. 1. 현재 빌려준 돈을 甲으로부터 돌려받는 대신 X주택의 소유권을 취득하기를 원한다.
추가사실 ③
청산 없이 본등기를 마치고 甲이 차임을 내다
설문 3○乙은 2019. 3. 1. 가등기에 기한 본등기를 마쳤고, 같은 날 甲은 X주택에 계속 거주하기로 하면서 차임 월 50만 원을 매월 1일 선불로 지급하기로 하여 이를 지급하였다.
○2019. 9. 1. 현재 X주택의 가액이 2억 5,000만 원으로 상승하자 甲은 본등기 이전이 무효라고 주장한다.
청산금 평가액의 통지·청산기간·청산금 지급 가운데 어느 것도 거치지 않았다는 점이 이 설문의 출발점입니다.
추가사실 ④
선순위 근저당권이 있는 채로 본등기를 마치다
설문 4○甲은 2016. 2. 1. 丙 은행으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 X주택에 채무자 甲, 채권자 丙 은행, 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○甲은 2017. 9. 1. 乙에게 가등기를 마쳐 주면서 2018. 9. 1.까지 차용금을 갚지 못하면 차용금 대신 X주택을 乙에게 준다는 각서를 작성하였다.
○甲이 2018. 9. 1. 갚지 못하자 乙은 가등기에 기한 본등기를 마쳤다.
문 1 · 2 · 3 · 4
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상5점가등기의 성질
X주택에 관한 2017. 9. 1.자 가등기의 성질에 대하여 설명하시오.
2
10점소유권 취득의 요건
(위 기본사실에 추가하여) 乙은 2019. 9. 1. 현재 빌려준 돈을 甲으로부터 돌려받는 대신 X주택의 소유권을 취득하기를 원한다. 乙이 X주택의 소유권을 유효하게 취득하기 위한 요건에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-2로 실려 있습니다.
3
20점청산 없는 본등기와 사후 취득
(위 기본사실에 추가하여) 乙은 2019. 3. 1. 가등기에 기한 본등기를 마쳤고, 같은 날 甲은 X주택에 계속 거주하기로 하면서 차임 월 50만 원을 매월 1일 선불로 지급하기로 하여 이를 지급하였다. 2019. 9. 1. 현재 X주택의 가액이 2억 5,000만 원으로 상승하자 甲은 본등기 이전이 무효라고 주장한다. 乙이 X주택의 소유권을 유효하게 취득하려면 어떻게 하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-3으로 실려 있습니다.
4
15점선순위 근저당권과 본등기의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 2016. 2. 1. 丙 은행으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 X주택에 채무자 甲, 채권자 丙 은행, 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 甲은 2017. 9. 1. 위와 같이 乙에게 가등기를 마쳐 주면서 2018. 9. 1.까지 차용금을 갚지 못하면 차용금 대신 X주택을 乙에게 준다는 각서를 작성하였고, 甲이 2018. 9. 1. 갚지 못하자 乙은 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 乙의 본등기의 효력에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-4로 실려 있습니다.
출처: 제25회 법무사 제2차시험(2019) 민법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 담보가등기의 성질과 가등기담보법의 적용 · 설문 1 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2017. 9. 1. 가등기소비대차 관계설문 1의 검토 대상적용 요건의 검토
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 9. 1.
甲이 乙로부터 5,000만 원을 차용 — 변제기는 1년 후 소비대차
2017. 9. 1.
변제기 도래 — 甲이 X주택(가액 2억 원)에 매매 원인의 가등기를 마쳐 줌 설문 1→ 등기원인은 매매지만, 같은 날 乙이 「원리금 완제 시 즉시 해제」 각서를 교부
2017. 9. 1.
예약 당시 가액 2억 원 vs 차용원리금(5,000만 원 + 이자)→ 가액이 차용원리금을 초과 — 가등기담보법 적용의 핵심 요건
3
검토의 틀
일곱 칸피담보채권소비대차에 기한 차용금 반환채권 (가담법 제1조)
등기의 외형매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기
실질의 표지乙의 각서 — 원리금 100% 상환 시 가등기 해제
성질대물반환예약을 담보하는 담보가등기 (제2조 제3호)
적용 요건예약 당시 가액 > 차용액 + 이자
사안의 수치2억 원 > 5,000만 원 + 이자
결 론담보가등기 · 가등기담보법 적용
가등기가 담보가등기인지는 등기부의 표시나 서류의 종류가 아니라 거래의 실질과 당사자의 의사해석으로 정한다(91다36932). 각서 한 장이 실질을 드러내는 장치다.
4
설문 1의 쟁점 구조
2017. 9. 1.자 가등기는 어떤 성질의 등기인가 5점
쟁점 ①매매 원인의 가등기가 담보가등기인가
전제 사실등기원인은 매매계약이지만 같은 날 乙이 원리금 완제 시 해제 각서를 교부하였다
전제 사실甲이 차용한 5,000만 원의 변제기가 도래한 바로 그날 가등기가 마쳐졌다
물음담보가등기인지는 무엇으로 판단하는가→ 등기부의 표시가 아니라 거래의 실질과 당사자의 의사해석이다(91다36932)
쟁점 ②가등기담보법이 적용되는가
전제 사실가등기담보법은 소비대차에 기한 채권을 담보하는 가등기에만 적용된다(제1조)
전제 사실예약 당시 재산의 가액이 차용액과 이자의 합산액을 초과하여야 한다
물음사안의 수치는 어떠한가→ 2억 원 대 5,000만 원 + 이자 — 초과 요건이 충족된다
쟁점 ③담보가등기가 되면 무엇이 달라지는가
전제 사실청산절차(제3조·제4조)가 강행규정으로 붙는다
전제 사실본등기를 마쳐도 청산 없이는 소유권을 취득하지 못한다
물음뒤의 설문들과 어떻게 이어지는가→ 설문 2·3은 이 법이 적용되는 사안, 설문 4는 적용이 배제되는 사안이다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
가등기의 원인을 「매매계약」으로 적었다. 실질과 외형을 어긋나게 하여 담보가등기 여부를 실질로 판단한다는 법리(91다36932)를 쓰게 하는 설계다.
b
乙이 「원리금 100% 상환 시 즉시 해제」 각서를 교부하게 하였다. 대물반환예약의 담보 목적이 문서로 드러난다. 각서가 없었다면 실질을 증명하는 것 자체가 쟁점이 되었을 것이다.
c
X주택의 가액을 2억 원, 차용금을 5,000만 원으로 잡았다. 예약 당시 가액이 차용원리금을 넉넉히 초과하도록 하여 가등기담보법 적용 요건의 판단을 쉽게 만든 배치다. 설문 4에서 이 여유가 사라진다.
d
차용일과 가등기일을 정확히 1년 떨어뜨렸다. 가등기가 변제기 당일에 마쳐졌다. 변제기 도래 후의 담보 제공이라는 사정이 담보 목적을 뒷받침한다.
e
배점이 5점이다. 성질 판단(담보가등기)과 적용 요건(가액 초과)을 각각 한 문단씩 쓰면 충분하다. 청산절차까지 늘어놓으면 설문 2·3과 겹친다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 담보가등기의 성질과 가등기담보법의 적용 · 설문 1 (5점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
담보가등기인지는 실질로 판단한다는 1992년 판결과, 가등기담보법의 적용 요건을 정리한 2006년 판결을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 실질 판단
담보가등기 여부는 거래의 실질로 정한다
가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.
91다36932
쟁점 ② · 적용 요건
예약 당시 가액이 차용원리금을 초과할 때 적용된다
가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용된다.
2005다61140
계보
판례의 흐름
선고 순1992
91다36932
담보가등기 여부는
실질로 판단
실질로 판단
2006
2005다61140
적용 요건 —
가액 > 차용원리금
가액 > 차용원리금
쟁점 ①·②
매매 원인 가등기의 담보가등기 판정과 가등기담보법의 적용
가등기담보법 제1조 · 제2조 · 민법 제607조리딩대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결[가등기에기한본등기]
가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 이상 담보가등기권자는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다. 나. 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.
·가등기가 담보가등기인지 여부는 등기부상 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 하였다.
·가등기담보법에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매로 제3자에게 소유권이 이전된 이상 담보가등기권자는 더 이상 본등기를 청구할 수 없다고 하였다.
→등기원인이 「매매계약」이라는 외형에 매이지 않고, 乙이 교부한 「원리금 완제 시 해제」 각서로 드러난 담보 목적을 기준으로 삼는 근거다.
→차용금 5,000만 원의 변제기 당일에 가등기가 마쳐진 사정도 담보 목적을 뒷받침하는 정황이다.
→따라서 2017. 9. 1.자 가등기는 대물반환예약을 담보하는 담보가등기(가등기담보법 제2조 제3호)다.
참조조문 가. 가등기담보등에관한법률 제14조 / 나. 민법 제105조, 가등기담보등에관한법률 제2조 제3호
동지대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결[부동산지분이전등기말소등기]
[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
·가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에서 재산의 예약 당시 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되고, 선순위 근저당권이 있으면 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용원리금을 초과하는 경우에만 적용된다고 하였다.
·가등기담보법이 적용되지 않는 경우 청산 없이 마친 본등기도 확정적 귀속의 명시적 특약이 없는 한 약한 의미의 양도담보가 된다고 하였다.
→설문 1에는 선순위 담보권이 없으므로 X주택 가액 2억 원 전부를 차용원리금(5,000만 원 + 이자)과 비교하면 된다.
→가액이 차용원리금을 크게 초과하므로 가등기담보법이 적용되고, 이후 설문 2·3의 청산절차 법리가 따라온다.
→이 판결의 「선순위 근저당권 공제」 부분은 설문 4에서 결정적으로 쓰인다.
참조조문 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 / [2] 민법 제372조[양도담보], 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 / [2] 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결, 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결
조문
함께 볼 규정
가등기담보법 제1조목적 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.
가등기담보법 제2조 1호담보계약 「담보계약」이란 「민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약(환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다)에 포함되거나 병존하는 채권담보 계약을 말한다.
가등기담보법 제2조 3호담보가등기 「담보가등기」란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.
민법 제607조대물반환의 예약 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.
민법 제608조차주에 불이익한 약정의 금지 전조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.
가등기담보법은 민법 제607조·제608조의 「가액 초과」 상황을 전제로 그 담보계약과 등기의 효력을 정하는 법이다. 초과하지 않으면 이 법이 아니라 민법의 일반 법리(약한 의미의 양도담보)로 돌아간다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕
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청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기의 무효와 처분정산형 실행의 불허, 사후 청산절차 이행에 의한 소유권 취득 방법
선순위 근저당권이 있는 경우 가등기담보법 적용요건(재산 가액에서 피담보채무액 공제한 잔액이 차용원리금 초과)과 미달 시 본등기의 효력
리딩판례 2005다61140 외 2건
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