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전제

변제기 도과

① 통지

평가액 · 채권액

② 기간

2개월

③ 지급

청산금 ↔ 본등기

2016. 9. 1.

2017. 9. 1.

변제기 도래 · X주택에 담보가등기 변제기

2019. 9. 1.

乙이 X주택의 소유권 취득을 원함 — 변제기로부터 2년 경과 설문 2→ 변제기 후이므로 담보권 실행이 가능하다

이후 절차: 청산금 평가액 통지 → 도달일부터 2개월 → 청산금 지급과 동시에 본등기

「2019. 9. 1. 현재」라는 시점을 주었다. 변제기(2017. 9. 1.)로부터 2년이 지났다. 실행의 전제인 변제기 도과를 확인하게 하는 장치다.

「돌려받는 대신 소유권을 취득하기를 원한다」고 적었다. 경매(제12조)가 아닌 사적 실행, 곧 귀속청산의 요건을 묻는다는 신호다. 처분정산은 허용되지 않는다.

청산금 액수를 계산할 수 있는 수치(가액·채권액)를 이 설문에는 주지 않았다. 「무엇을 갖추어야 하는가」라는 요건론 문제다. 통지 → 기간 → 지급의 세 단계를 조문과 함께 서술하면 된다.

채무자등이 甲 한 사람뿐이다. 통지 상대방의 범위 문제(2001다81856)는 실제로 다툼이 없다. 그러나 「채무자등 전원」이라는 요건을 한 줄 짚어 두면 답안이 단단해진다.

배점이 10점이다. 전제(변제기) 1점, 통지 3점, 청산기간 2점, 청산금 지급·동시이행 3점, 불리한 특약 무효 1점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 통지

채무자등 전원에게 통지하여야 청산기간이 진행한다

채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 된다.

2001다81856

쟁점 ③·④ · 처분정산

청산기간·동시이행을 부정하는 실행은 허용되지 않는다

가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다.

2002다42001

[1] 가등기담보등에관한법률에 의하면, 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이 때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. [2] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다.

참조조문 [1] 가등기담보등에관한법률 제2조 제2호, 제3조 제1항 / [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 제13조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결

[1] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다. [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다. [3] 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.

참조조문 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 제13조 / [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 / [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항, 제7조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결 / [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 / [3] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결