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차용금 담보로 매매 원인의 가등기를 마치다乙이 소유권 취득을 원하다청산 없이 본등기를 마치고 甲이 차임을 내다선순위 근저당권이 있는 채로 본등기를 마치다문 제당사자 관계도날짜의 계산검토의 틀설문 4의 쟁점 구조쟁점 ①선순위 근저당권이 있을 때 가등기담보법의 적용 요건쟁점 ②가등기담보법이 적용되지 않을 때 본등기의 효력쟁점 ③약한 의미의 양도담보의 법률관계사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름선순위 근저당권의 공제와 적용 배제 시 본등기의 효력가등기담보법이 적용되는 사안과의 구별함께 볼 규정〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (18-1) · 설문 2 (18-2) · 설문 3 (18-3)
설문 1 (18-1) · 설문 2 (18-2) · 설문 3 (18-3)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕
차용금 5,000만 원을 담보하는 매매 형식의 가등기 하나를 두고, 담보가등기의 성질(설문 1) → 귀속청산의 요건(설문 2) → 청산 없이 마친 본등기의 무효와 사후 치유(설문 3) → 선순위 근저당권이 있을 때 가등기담보법이 적용되는지(설문 4)를 차례로 묻습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
차용금 담보로 매매 원인의 가등기를 마치다
설문 1 ~ 4 공통○甲은 2016. 9. 1. 乙로부터 5,000만 원을 차용하였다(1년 후 변제하기로 함).
○甲은 2017. 9. 1. 가액 2억 원 상당인 자신이 거주하는 X주택에 관하여 乙에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다.
○乙은 같은 날 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 각서를 작성·교부하였다.
각 설문은 상호관련성이 없으며, 견해 대립이 있을 경우 대법원 판례의 다수의견에 따른다. 언급되지 않은 사실관계는 상정하지 않는다.
추가사실 ②
乙이 소유권 취득을 원하다
설문 2○乙은 2019. 9. 1. 현재 빌려준 돈을 甲으로부터 돌려받는 대신 X주택의 소유권을 취득하기를 원한다.
추가사실 ③
청산 없이 본등기를 마치고 甲이 차임을 내다
설문 3○乙은 2019. 3. 1. 가등기에 기한 본등기를 마쳤고, 같은 날 甲은 X주택에 계속 거주하기로 하면서 차임 월 50만 원을 매월 1일 선불로 지급하기로 하여 이를 지급하였다.
○2019. 9. 1. 현재 X주택의 가액이 2억 5,000만 원으로 상승하자 甲은 본등기 이전이 무효라고 주장한다.
청산금 평가액의 통지·청산기간·청산금 지급 가운데 어느 것도 거치지 않았다는 점이 이 설문의 출발점입니다.
추가사실 ④
선순위 근저당권이 있는 채로 본등기를 마치다
설문 4○甲은 2016. 2. 1. 丙 은행으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 X주택에 채무자 甲, 채권자 丙 은행, 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○甲은 2017. 9. 1. 乙에게 가등기를 마쳐 주면서 2018. 9. 1.까지 차용금을 갚지 못하면 차용금 대신 X주택을 乙에게 준다는 각서를 작성하였다.
○甲이 2018. 9. 1. 갚지 못하자 乙은 가등기에 기한 본등기를 마쳤다.
문 1 · 2 · 3 · 4
문 제
배점 합계 50점1
5점가등기의 성질
X주택에 관한 2017. 9. 1.자 가등기의 성질에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-1로 실려 있습니다.
2
10점소유권 취득의 요건
(위 기본사실에 추가하여) 乙은 2019. 9. 1. 현재 빌려준 돈을 甲으로부터 돌려받는 대신 X주택의 소유권을 취득하기를 원한다. 乙이 X주택의 소유권을 유효하게 취득하기 위한 요건에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-2로 실려 있습니다.
3
20점청산 없는 본등기와 사후 취득
(위 기본사실에 추가하여) 乙은 2019. 3. 1. 가등기에 기한 본등기를 마쳤고, 같은 날 甲은 X주택에 계속 거주하기로 하면서 차임 월 50만 원을 매월 1일 선불로 지급하기로 하여 이를 지급하였다. 2019. 9. 1. 현재 X주택의 가액이 2억 5,000만 원으로 상승하자 甲은 본등기 이전이 무효라고 주장한다. 乙이 X주택의 소유권을 유효하게 취득하려면 어떻게 하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-3으로 실려 있습니다.
4
검토 대상15점선순위 근저당권과 본등기의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 2016. 2. 1. 丙 은행으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 X주택에 채무자 甲, 채권자 丙 은행, 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 甲은 2017. 9. 1. 위와 같이 乙에게 가등기를 마쳐 주면서 2018. 9. 1.까지 차용금을 갚지 못하면 차용금 대신 X주택을 乙에게 준다는 각서를 작성하였고, 甲이 2018. 9. 1. 갚지 못하자 乙은 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 乙의 본등기의 효력에 대하여 설명하시오.
출처: 제25회 법무사 제2차시험(2019) 민법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선순위 근저당권과 가등기담보법의 적용 요건 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
2018. 9. 1. 본등기선순위 근저당권을 층으로 두면 담보가등기에 남는 담보가치가 얼마인지 바로 계산할 수 있다.
항목금액
X주택 가액(예약 당시)2억 원
丙은행 피담보채무(대출원금)1억 5,000만 원
乙 차용 원금5,000만 원 (+ 이자)
가액에서 선순위 채무를 뺀 잔액이 乙의 차용원리금을 넘는지가 적용 요건이다.
가액 공제의 흐름설문 4의 검토 대상담보권의 순위
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 2. 1.
甲이 丙 은행에서 1억 5,000만 원 차용 — 채권최고액 1억 7,000만 원 근저당 선순위
2016. 9. 1.
甲이 乙로부터 5,000만 원 차용
2017. 9. 1.
X주택(2억 원)에 乙 명의 가등기 + 「2018. 9. 1.까지 못 갚으면 X주택을 준다」 각서 예약→ 예약 당시 가액 2억 원 − 丙의 실제 채무 1억 5,000만 원 = 5,000만 원
2018. 9. 1.
甲이 변제하지 못하자 乙이 가등기에 기한 본등기 설문 4→ 청산절차는 없었다 — 그러나 가등기담보법이 적용되지 않으면 결론이 달라진다
3
검토의 틀
여덟 칸적용 요건(가액 − 선순위 피담보채무액) > 차용액 + 이자
공제할 금액채권최고액(1억 7,000만) 아님 → 실제 채무액(1억 5,000만)
잔존 가액2억 원 − 1억 5,000만 원 = 5,000만 원
차용원리금5,000만 원 + 이자 > 5,000만 원
판정초과 요건 불충족 → 가등기담보법 적용 배제
본등기의 효력무효 아님 — 약한 의미의 양도담보로 유효
확정 귀속 특약?「차용금 대신 X주택을 준다」 — 명시적 확정귀속 특약으로 보기 어려움
甲의 지위정산 전 채무 전액 변제 + 말소청구 가능
채권최고액으로 공제하면 잔존 가액이 3,000만 원, 실제 채무액으로 공제하면 5,000만 원이다. 어느 쪽이든 차용원리금에 미달하지만, 공제 기준은 실제 채무액이라는 점을 밝혀 두어야 한다.
4
설문 4의 쟁점 구조
청산절차 없이 마친 乙의 본등기는 어떤 효력을 갖는가 15점
쟁점 ①선순위 근저당권이 있을 때 가등기담보법의 적용 요건
전제 사실재산의 가액에서 선순위 피담보채무액을 공제한 나머지가 차용원리금을 초과하여야 한다
전제 사실공제할 금액은 채권최고액이 아니라 실제 채무액이다
물음사안의 잔존 가액은→ 2억 원 − 1억 5,000만 원 = 5,000만 원으로 차용원리금(5,000만 원 + 이자)에 미달한다
쟁점 ②가등기담보법이 적용되지 않을 때 본등기의 효력
전제 사실청산절차 없는 본등기는 무효가 아니다
전제 사실확정적 귀속의 명시적 특약이 없는 한 약한 의미의 양도담보가 된다
물음「차용금 대신 X주택을 준다」는 각서는 확정귀속 특약인가→ 판례는 명시의 특약을 요구한다 — 대물변제 취지의 각서만으로는 부족하다고 보는 것이 자연스럽다
쟁점 ③약한 의미의 양도담보의 법률관계
전제 사실乙은 담보 목적 범위에서 소유권을 취득하고 정산의무를 진다
전제 사실甲은 정산 전이면 채무 전액을 변제하고 말소를 청구할 수 있다
물음설문 3과 무엇이 다른가→ 설문 3은 본등기 「무효」, 설문 4는 「유효하되 정산」이다 — 두 결론을 섞으면 안 된다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
채권최고액(1억 7,000만 원)과 실제 채무액(1억 5,000만 원)을 따로 주었다. 공제 기준이 무엇인지 묻는 장치다. 결론은 같지만, 「실제 채무액」이라고 명시해야 판례를 아는 답안이 된다.
b
잔존 가액이 차용 원금과 정확히 같은 5,000만 원이 되도록 수치를 맞추었다. 「차용액과 이자의 합산액」을 초과해야 하므로 이자가 붙는 순간 미달이다. 초과 요건의 문언을 정확히 읽게 한다.
c
「2018. 9. 1.까지 못 갚으면 차용금 대신 X주택을 준다」는 각서를 넣었다. 대물변제 예약의 실질을 보여 주는 동시에, 확정귀속 특약인지를 검토하게 하는 이중 장치다.
d
설문 3과 같은 「청산 없는 본등기」를 두고 결론을 뒤집었다. 가등기담보법 적용 여부에 따라 무효(설문 3)와 유효한 약한 양도담보(설문 4)로 갈린다. 두 설문의 대조가 이 문제의 핵심이다.
e
丙 은행의 근저당을 乙의 가등기보다 1년 반 앞에 두었다. 선순위 담보권의 존재가 적용 요건 판단에 들어오는 근거다. 후순위였다면 공제하지 않는다.
f
배점이 15점이다. 적용 요건과 공제 기준 6점, 적용 배제 시 본등기의 효력(약한 양도담보) 6점, 甲의 말소청구권과 정산 3점 정도가 균형이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선순위 근저당권과 가등기담보법의 적용 요건 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕 - 설문 4. 리딩판례
선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한다는 2006년 판결이 이 설문의 두 쟁점(적용 요건·적용 배제 시 본등기의 효력)을 한 번에 담고 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 적용 요건
가액에서 선순위 피담보채무액을 뺀 나머지로 비교한다
재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.
2005다61140
쟁점 ② · 적용 배제
적용되지 않으면 본등기는 약한 의미의 양도담보가 된다
가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 … 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다.
2005다61140
계보
판례의 흐름
선고 순1993
93다7334
약한 의미의 양도담보 —
정산 전 말소청구
정산 전 말소청구
2006
2005다61140
선순위 채무 공제 +
적용 배제 시 효력
적용 배제 시 효력
쟁점 ①·②
선순위 근저당권의 공제와 적용 배제 시 본등기의 효력
가등기담보법 제1조 · 민법 제607조 · 제608조리딩대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결[부동산지분이전등기말소등기]
[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
·가등기담보법은 예약 당시 재산의 가액이 차용액과 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되고, 예약 당시 선순위 근저당권이 설정되어 있으면 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용원리금을 초과하는 경우에만 적용된다고 하였다.
·가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도 채권담보 목적의 가등기에 기하여 본등기를 마쳤다면, 변제기에 변제하지 않으면 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한 그 본등기는 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보가 되고, 채권자가 정산절차를 마치기 전에는 채무자가 언제든지 채무를 변제하고 가등기·본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하였다.
→예약 당시(2017. 9. 1.) X주택 가액 2억 원에서 丙 은행의 실제 채무액 1억 5,000만 원을 공제한 5,000만 원은 차용원리금(5,000만 원 + 이자)을 초과하지 못하므로 가등기담보법이 적용되지 않는다.
→공제할 금액은 채권최고액 1억 7,000만 원이 아니라 실제 채무액이다 — 결론은 같지만 기준을 밝혀야 한다.
→따라서 청산절차 없이 마친 乙의 본등기는 무효가 아니라 약한 의미의 양도담보로서 유효하고, 乙은 정산의무를 진다.
참조조문 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 / [2] 민법 제372조[양도담보], 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 / [2] 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결, 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결
동지대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결[소유권이전가등기말소등]
가. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 할 것이다. 나. “약한 의미의 양도담보”가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다.
·채권담보 목적의 가등기에 기하여 변제기까지 변제받지 못하여 본등기를 마친 경우 특별한 약정이 없는 한 그 본등기도 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보가 되고, 변제기가 지났더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산을 마치기 전에는 채무자가 언제든지 채무를 변제하고 가등기와 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하였다.
→「차용금 대신 X주택을 준다」는 각서가 있어도 확정적 귀속의 명시적 특약으로 보기 어려우면 약한 의미의 양도담보다.
→甲은 乙이 정산을 마치기 전까지 차용금 전액(이자 포함)을 변제하고 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
→설문 3의 「제11조에 의한 말소청구」와 결과는 닮았지만 근거가 다르다는 점을 답안에서 구별한다.
참조조문 가등기담보등에관한법률 제11조, 민법 제372조[양도담보] · 참조판례 가.나. 대법원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결, 1992.1.21. 선고 91다35175 판결 / 가. 대법원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결, 1992.5.26. 선고 91다28528 판결 / 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80다482 판결, 1982.10.26. 선고 81다375 판결, 1991.7.26. 선고 90다15488 판결
대비
가등기담보법이 적용되는 사안과의 구별
설문 3 ↔ 설문 4대비대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결[소유권이전등기말소등]
가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.
·가등기담보법 제3조·제4조를 위반한 본등기는 무효이고, 채무자에게 불리한 특약에 의한 것이라도 여전히 무효일 뿐 약한 의미의 양도담보로서 담보 목적 내에서 유효한 것도 아니라고 하였다.
→이 법리는 가등기담보법이 「적용되는」 사안(설문 3)의 것이다. 설문 4처럼 적용이 배제되면 청산절차 자체가 강제되지 않으므로 본등기가 무효로 되지 않는다.
→같은 「청산 없는 본등기」라도 적용 여부에 따라 무효와 유효(약한 양도담보)로 갈린다는 대조가 이 문제의 채점 포인트다.
→답안에서는 먼저 적용 요건을 계산으로 배제한 뒤 이 판결이 적용되지 않는 이유를 한 줄로 밝히면 된다.
참조조문 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조
조문
함께 볼 규정
가등기담보법 제1조목적 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.
가등기담보법 제4조 ① 후문선순위담보권의 산입 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 권리에 의하여 담보된 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.
민법 제607조대물반환의 예약 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.
민법 제608조차주에 불이익한 약정의 금지 전조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.
민법 제372조타법률에 의한 저당권 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다.
제1조의 「예약 당시 가액」은 적용 여부의 기준이고, 제4조 제1항의 「통지 당시 가액」은 청산금 산정의 기준이다. 설문 3과 설문 4가 서로 다른 시점의 가액을 쓰는 이유가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기의 무효와 처분정산형 실행의 불허, 사후 청산절차 이행에 의한 소유권 취득 방법
이 글설문 4 (18-4)
선순위 근저당권이 있는 경우 가등기담보법 적용요건(재산 가액에서 피담보채무액 공제한 잔액이 차용원리금 초과)과 미달 시 본등기의 효력
리딩판례 2005다61140 외 2건
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